Arbitragem na Concorrência

Introdução

O desenvolvimento das relações comerciais entre empresas e entre empresas e sociedade nos remete a uma discussão acerca da eficiência das formas de resolução de conflitos tradicionais. A eliminação das fronteiras negociais pela globalização, a facilidade e velocidade com que as informações percorrem o mundo, as diferentes normas existentes nas mais diversas jurisdições, o excesso ou a ausência de regulação em determinado setor da atividade econômica pode acarretar falhas de mercado como altos custos de transação, assimetria de informação e abuso de poder de mercado.

Muitas vezes a resposta para esses problemas esbarra na competência jurisdicional (lato sensu) de cada país, os quais adotam diferentes soluções para casos semelhantes e, portanto, em relações transnacionais pode ocasionar insegurança jurídica. Tal fato desestimula o ambiente negocial deslocando o volume de contratos para longe do ponto ótimo[1].

Nesse contexto, algumas questões merecem maior dedicação. As regras tradicionais de resolução de conflitos apresentam respostas efetivas e eficientes para o mercado? Mecanismos alternativos de resolução de conflitos podem ser substitutos ou complementares das formas tradicionais?

Especialmente para o propósito deste artigo analisaremos se a arbitragem pode ser uma alternativa viável para a solução de alguns desses conflitos e, em especial, de que maneira ela tangencia a concorrência. O objetivo desse artigo, portanto, é trazer para o debate o procedimento arbitral e analisar a utilização desse instituto no Direito Antitruste.

A ideia é estudar a aplicabilidade do procedimento arbitral no direito concorrencial dividindo didaticamente em três aspectos: 1) resolução de conflitos privados que, em alguma medida, esbarram em questões concorrenciais como ocorreu no caso do Ato de Concentração Bovespa-Cetip; 2) possibilidade de utilização da arbitragem para solução de conflitos privados no campo indenizatório, a partir da prática de uma conduta anticompetitiva; e, por fim, 3) verificar qual é o alcance da competência das decisões arbitrais quando se utiliza como fundamento a Lei de Defesa da Concorrência.
Um Breve Histórico da Arbitragem

As Leis e os Códigos
A arbitragem pode ser entendida como um “mecanismo privado de solução de litígios, através do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes”[2]. É um instituto antigo e no Brasil advém de uma herança que remonta dos tempos do Império Português. A primeira aplicação desse instituto no ordenamento jurídico brasileiro se deu com a primeira Constituição brasileira, oficialmente chamada de Constituição Política do Império do Brasil de 1824, na solução de conflitos civis.

Posteriormente, foi acolhida pelo Código Comercial de 1850, que ampliava a abrangência da arbitragem, pois previa a utilização da arbitragem obrigatória, em casos específicos. Entretanto, a aplicação da arbitragem declinou durante os séculos XIX e XX, tendo em vista que foram editadas normas que prejudicavam seus princípios básicos: celeridade e desburocratização. Somente no fim do século XX, o instituto ganhou destaque, pois o mundo estava em uma fase de aceleração da globalização, de maneira que as relações e estruturas sociais, econômicas e políticas demandavam adaptação[3].

Em 23 de setembro de 1996 foi promulgada a Lei da Arbitragem[4]. Essa lei trouxe diversas mudanças que possibilitaram a eliminação de barreiras que dificultavam a aplicação da arbitragem como resolução definitiva de conflitos privados. Dentre tais mudanças pode-se destacar: (i) o fim da obrigatoriedade legal de homologação judicial de sentença arbitral, que teve o condão de transformá-la em um título executivo judicial; (ii) a permissão para se obter execução específica de cláusula arbitral; e (iii) a mudança da regra que exigia o duplo grau de homologação, em caso de sentença arbitral estrangeira, que deveria não só ser homologada perante o judiciário do país de origem da sentença arbitral (alguns países nem possuem essa previsão legal), bem como homologada pelo Supremo Tribunal Federal[5].

Já o Código Civil de 2002, veio limitar o escopo da aplicação da arbitragem, pois impõe uma obrigação negativa em relação à utilização do compromisso nas matérias de direito pessoal da família, questões de estado ou qualquer discussão que não tenha o caráter exclusivamente patrimonial. Além dessas limitações, há também aquela relacionada aos direitos trabalhistas individuais, pois o Tribunal Superior do Trabalho proíbe a arbitrabilidade desses direitos em face dos princípios da indisponibilidade, irrenunciabilidade e do desequilíbrio entre as partes[6]. Por último e não menos importante, há ainda que se destacar a limitação arbitral em relação às questões de ordem pública, princípios gerais do direito e bons costumes.

Para o presente artigo nos interessa especificamente o termo ordem pública. Por apresentar conceito jurídico indeterminado, podendo abranger diversos seguimentos do ordenamento jurídico, algumas dúvidas aparecem quando se tenta subsumir o fato concreto a qualquer de suas definições, a exemplo das normas de direito constitucional. Teriam elas, todas, natureza de ordem pública[7]? O art. 170 da Constituição Federal que trata da ordem econômica, especialmente os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência que por sua vez fundamentam as regras concorrenciais infraconstitucionais estão também inseridas nesse contexto de ordem pública? A resposta pode implicar em limites à competência dos procedimentos arbitrais no direito antitruste, vejamos.
Arbitragem na Concorrência

Arbitragem não ameaça a aplicação das leis concorrenciais
Passaremos agora a tratar especificamente das questões concorrenciais que envolvem a arbitragem. Para Becker[8], ao citar Mourre[9] “a não aplicação da arbitragem no direito concorrencial parece ter sido superada pela doutrina”. No entanto, OCDE[10] afirma que, “There is a very limited role for arbitration in the ex ante application of competition law, for example in mergers and state aid, as these areas remain the exclusive competence of the national competition authorities (NCAs). “

Conforme dito anteriormente trataremos especificamente de 3 aspectos: i) aplicabilidade do procedimento arbitral como alternativa para resolução de conflitos privados, que em alguma medida esbarram em questões concorrenciais, como ocorreu no caso da fusão Bovespa-Cetip; ii) a possibilidade de utilização da arbitragem para solução de conflitos privados no campo indenizatório, a partir da prática de uma conduta anticompetitiva; e iii) qual é o alcance da competência das decisões arbitrais quando se utiliza como fundamento a Lei de Defesa da Concorrência.

O Cade na 101ª Sessão Ordinária, ocorrida em 22/03/2017 julgou o Ato de Concentração nº 08700.004860/2016-11, de relatoria da Conselheira Cristina Alkmin que tratava da compra da CETIP pela BMF&BOVESPA, aprovando a operação com restrições. O caso trouxe diversas discussões interessantes tais como, monopólio natural, essential facility, concorrência potencial, recusa de contratar, e etc. Contudo, o que mais me chamou a atenção foi a utilização do procedimento arbitral como alternativa para resolução de um conflito privado que tinha como pano de fundo a recusa de contratar e, consequentemente, a imposição de uma barreira à entrada.

A dinâmica funcionava da seguinte forma: Bovespa e Cetip não apresentavam grandes sobreposições horizontais, tinham uma certa complementaridade, e a tese da concorrência potencial não se encaixava perfeitamente no caso, muito embora fosse possível. Contudo, o ponto mais importante do processo era que como a operação acarretava a consolidação de um monopólio, era necessário viabilizar a entrada de um novo player. O problema é que pela estrutura do próprio mercado um novo entrante necessariamente teria que utilizar parte da infraestrutura da Bovespa. Para utilizar essa infraestrutura, o entrante teria que remunerar a Bovespa pelo serviço e, também, cumprir com condições técnicas mínimas. A análise de fato demonstrou que a Bovespa e o entrante não chegavam a um acordo, principalmente, em relação ao preço. Observe que não é competência do Cade a resolução de conflitos privados dessa natureza, a não ser que tais conflitos tangenciem assuntos concorrenciais como é o caso de criação de barreiras à entrada. Sendo assim, a disputa pelo preço, condição fundamental para a participação do novo player, poderia ser resolvida pela regulação ou por meio de um Acordo em Controle de Concentração, dirimindo o conflito. Assim foi feito. O Cade deu às partes (requerente do ACC e novo entrante) 90 dias para que chegassem a um consenso e caso não o fizessem os requerentes (Bovespa e Cetip) estariam obrigados a se submeter a um procedimento arbitral, cujo objetivo seria resolver o conflito privado precificando os serviços a serem prestados, condição essencial para entrada do novo player.

Veja, portanto, que em relação ao primeiro aspecto não nos parece haver dúvidas quanto à possibilidade de utilização do procedimento arbitral no direito antitruste, sendo até recomendável por parte da autoridade concorrencial o fomento de tal pratica, haja vista todos os benefícios dela advindos.

O segundo aspecto a ser abordado se refere à possibilidade de utilização da arbitragem para solução de conflitos privados indenizatórios na esfera cível[11], surgidos a partir de uma violação da lei de defesa da concorrência. Esse tema também não me parece apresentar grandes divergências. Em uma análise perfunctória já é possível perceber que uma vez acordado entre as partes que os conflitos e danos originados a partir da violação de leis, especialmente a lei de defesa da concorrência, serão resolvidos mediante tribunal arbitral, não há como negar a cogente competência da arbitragem. Poderá a parte prejudicada por uma conduta ilegal da outra parte propugnar pela instauração de procedimento arbitral para que se defina, sob o ponto de vista do direito civil, as responsabilidades reparatórias de cada uma das partes.

Uma questão interessante a se debater é se as partes podem instaurar o procedimento arbitral independente do início ou da conclusão da persecução administrativa ou criminal. Se a resposta for sim, como fica a sentença arbitral já proferida no caso de decisões contrárias no âmbito criminal e administrativo?

Aqui aplica-se o já consagrado princípio da independência das instâncias. Não há que se falar em timing alignment entre as esferas. Não há a necessidade das partes aguardarem pronunciamento das instâncias administrativa ou criminal para só então instaurarem o procedimento arbitral. A regra é que as instâncias não se comunicam, exceto nos casos de sentença penal absolutória que negue a existência do crime (materialidade) ou sua autoria, de maneira que, somente nesse caso, seu trânsito em julgado também fará coisa julgada no âmbito administrativo e no cível. Sendo assim, a título de exemplo, caso uma autoridade antitruste tenha julgado determinado processo administrativo e o resultado tenha sido a existência do ilícito e a respectiva responsabilização do representado, o tribunal arbitral instaurado para efeitos de reparação de danos, em nada está vinculado ao ato administrativo da autoridade antitruste, nem em relação ao dispositivo, muito menos em relação ao quantum debeatur, se existir. Pode o tribunal arbitral entender até mesmo pela ausência de responsabilidade ou pela inexistência de ilícito concorrencial para efeitos civis. De fato, na prática, isso tende a não ocorrer, principalmente em virtude da especialidade da matéria e da exaustiva persecução administrativa que usualmente ocorre nos processos administrativos de apuração de ilícitos concorrenciais. No fim do dia, o que realmente se observa é quase que a incorporação total das razões de mérito do processo administrativo pelo processo civil, restando apenas definir o dano causado e o montante a ser indenizado.

Sobre o tema, o Comitê de Concorrência da OCDE, em outubro de 2010, sediou uma conferência e o Grupo de Trabalho n. 3, produziu um documento intitulado Concorrência e Arbitragem que assim afirmou: “… The arbitrator can only intervene to determine the overaching civil law consequences relevant to the application of the competition law. In practice this means ex post allocation of damages to one party as a result of another party violating competition law.”[12] O documento também mostra que o aumento das ações por danos apresenta um significativo impacto na arbitragem, tal como a discussão acerca da possibilidade de ações coletivas se valerem do procedimento arbitral. A Suprema Corte Americana no caso Stolt-Nielson[13] definiu que as ações coletivas não podem ser processadas perante juízo arbitral quando o acordo é silente sobre o assunto.

O terceiro aspecto a ser abordado neste artigo é a possibilidade de utilização das normas de direito da concorrência como fundamento de decisão do juízo arbitral. De acordo com o que foi dito acima parece lógico que sim, contudo pode haver dúvidas a respeito da abrangência da competência do tribunal arbitral, se somente para julgar questões privadas que em alguma medida limitam a concorrência, se adstrita a aspectos de reparação de danos ou se também é possível que a decisão arbitral defina o ilícito tratando de sua materialidade, autoria e responsabilização (obviamente para efeitos privados) e se em alguma medida afasta a competência da autoridade antitruste.

Essa discussão passa inicialmente pela interpretação da expressão ordem pública disposta na Lei de Arbitragem.

Imagine uma situação hipotética em que em uma relação comercial doméstica duas empresas pactuam que eventuais condutas anticompetitivas praticadas por qualquer das partes relacionadas ao contrato serão dirimidas por procedimento arbitral em todos os seus aspectos, inclusive para definição do ilícito e responsabilização com aplicação das penas constantes nos art. 37 e 38 da Lei n. 12.529/2011. Em sentido contrário, imagine que o acordo arbitral tenha por objeto o afastamento da aplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência e o estabelecimento de imunidade concorrencial entre as partes contratantes em face dos comportamentos anticompetitivos. Esse tipo de avença teria validade? Em ambas as situações hipotéticas a decisão arbitral necessariamente teria que tratar de questões de ordem pública e suas definições.

Ordem pública tem um conceito jurídico indeterminado e, portanto, não é possível precisar uma única definição. Clóvis Bevilacqua conceituava ordem pública como sendo os princípios os quais a sociedade considera indispensáveis[14]. Já Orlando Gomes a define como sendo os interesses que fundamentam o ordenamento jurídico, mais especificamente a ordem econômica ou a moral de determinada sociedade[15].

Joaquim de Paiva Muniz[16] ao citar Lauro Gama Jr. afirma que a ordem pública possui duas facetas, a positiva e a negativa. A primeira serve para afirmar essas normas, princípios e valores essenciais. Já a segunda tem por objetivo impedir a eficácia de lei estrangeira, ato administrativo, judicial ou arbitral proveniente de outras jurisdições que de alguma forma afrontem essas normas, princípios e valores essenciais.

E cediço que a regra da livre escolha pelas partes do direito material e processual a ser aplicado no procedimento arbitral não é direito absoluto, tendo como limite a ordem pública. Aqui cabe diferenciar norma de ordem pública de norma imperativa. Norma imperativa é aquela vigente e de cumprimento obrigatório, mas que não necessariamente carrega os ditames essenciais da sociedade. Nesse sentido é possível afastar a norma imperativa, mas não uma norma de ordem pública. Outro ponto importante a ser destacado é que o que define uma norma de ordem pública é seu conteúdo e não sua natureza. Há normas de direito constitucional, penal ou processual que não se enquadram no conceito de ordem pública, muito embora sejam imperativas e cogentes.

A Lei n. 9.307/1996, no §1º, do art. 2º afirma que “Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”. O mandamento infraconstitucional tem como preocupação exclusivamente a eliminação ou a afronta das normas, princípios e valores essenciais para sociedade e não cria vedação da sua utilização. Nesse contexto, o árbitro constituído pelas partes não só pode como tem o dever de se utilizar das normas de ordem pública para fundamentar suas decisões. Observe que muito mais que imperativas, as normas de ordem pública estão classificadas em “patamar superior” de importância para a sociedade, não sendo possível sua escusa, muito menos seu enfrentamento.

Dito isso, analisando os aspectos que diretamente interessam ao presente artigo, não tenho dúvidas que a Lei de Defesa da Concorrência pelo seu conteúdo material é caracterizada como norma de ordem pública e, consequentemente, não pode ser afastada e muito menos afrontada. Para a OCDE “Competition law is a fundamental value of our legal system, and where necessary should be at the center of the analysis.”[17]. Sendo assim, o árbitro não só pode [18] utilizar dos seus preceitos para fundamentar sua decisão, como deve [19] aplicar a lei na sua integralidade até mesmo para definir o ilícito e aplicar as penalidades previstas nos arts. 37 e 38 [20] da Lei n. 12.529/2011. Vale a pena ressaltar que aplicação dessas penalidades deve ser determinada por convenção das partes relacionadas, podendo, por exemplo, ter como objetivo (privado) criar uma estrutura de incentivos para que as condutas praticadas na relação negocial sejam sempre pró-competitivas. Observe que a existência de cláusulas que aumentam o custo da prática de ilícito são bem-vindas e geram externalidades positivas, partindo do pressuposto que a decisão de cometer um ilícito é função do benefício auferido pela prática e o custo da conduta (pena x probabilidade de detecção).

Por fim, ainda sobre o mesmo aspecto, mas partindo de uma perspectiva diferente, pergunta-se se é possível o árbitro afastar a lei de defesa da concorrência para aplicação de outra norma convencionada pelas partes? Nesse caso entendo que não, justamente por se tratar de norma de ordem pública, cujo afastamento é vedado no §1º, do art. 2º da Lei n. 9.307/1996. Veja ainda que a doutrina classifica a referida situação como sendo a segunda faceta da ordem pública, ou seja, aquela em que tem por objetivo impedir a eficácia de lei estrangeira, ato administrativo, judicial ou arbitral proveniente de outras jurisdições que de alguma forma afrontem essas normas, princípios e valores essenciais.

Segundo a OCDE[21] “Arbitrators undoubtedly have a duty to apply competition law, and are expected to do so. In the past doubts have been raised about the duties of arbitrators, with the argument that arbitration is subject to party autonomy and arbitrators should therefore not go beyond what parties want. However, if legal systems allow competition law matters to be arbitrated, this should come with the expectation that arbitrators will apply competition law. This extends to the application of competition law even after an agreement has been made between the parties. The arbitrators have a specific burden of providing comprehensive reasoning for their award to demonstrate to the courts in the review process that they have dealt with the competition law issues consistently, coherently and professionally”. Não há, portanto, como negar que a aplicabilidade da lei de defesa da concorrência é cogente. Essa obrigatoriedade vai muito além da simples permissão de fundamentação por parte do árbitro, mas especialmente da impossibilidade de afastar a norma ou de escusar sua aplicação em casos relacionados. Caso as partes convencionem o afastamento das normas concorrenciais, o tribunal arbitral deve se recusar a participar do procedimento.

No entanto, mesmo que a utilização dos fundamentos do antitruste seja imperativo é sempre importante que as partes convencionem sua aplicabilidade ou, no mínimo, que os árbitros indiquem que irão usar fundamentos competitivos. Veja mais uma vez o que diz o já citado documento produzido pela OCDE[22] “The parties and any other arbitrators involved in the procedure need to agree that the competition issue forms part of the arbitration. A competition question cannot suddenly be brought into the process at the final stages, and the parties should be able to see from the case file that a competition issue is likely to be raised in the arbitration.”

Vale ressaltar ainda que a possibilidade da utilização de procedimento arbitral na concorrência em nada afasta a competência das autoridades antitrustes. Becker [23] afirma no mesmo estudo ao citar Isabel Vaz [24] que “Sob essa perspectiva, entende-se que, na evolução da aceitação da arbitrabilidade de questões concorrenciais, não haveria a supressão do papel dos órgãos especializados (i.e., CADE), mas sim uma “readaptação, pelo mercado, de uma modalidade dentre outras de que ele dispõe, para assegurar a eficácia da prática do Direito da Concorrência no plano das relações contratuais do Direito Privado”.

Em relação, portanto, ao terceiro aspecto abordado nesse artigo, podemos concluir que muito mais que permissão para utilizar os preceitos de ordem pública (normas de concorrência), há um dever de cuidado e de manutenção da ordem econômica por parte do árbitro, devendo o mesmo aplicar as normas concorrenciais aos casos sob sua responsabilidade, sendo vedada sua omissão. Veja que a proibição legal não é a arbitralidade de temas afetos às normas de ordem pública (concorrencial) e sim sua supressão ou mitigação.

Vimos, portanto, que a arbitragem é um importante instrumento para dirimir conflitos privados que podem de alguma forma afetar a concorrência, podendo o Cade ser um incentivador e promotor dessa prática conforme ocorreu no caso Bovespa/Cetip. Concluímos pela possibilidade de utilização da arbitragem nas questões de reparação de danos na esfera cível, mas cuja obrigação de reparar tenha se dado em virtude de condutas anticompetitivas. E, por fim, que por se tratar de normas com conteúdo de ordem pública as partes não podem dispor em sentido contrário e os árbitros tem o múnus de aplicá-las.

Encerro da mesma forma como afirmado pela OCDE [25], “a arbitragem é uma ferramenta normal para resolução de disputas comerciais e seu uso para resolver disputas concorrências tem crescido. Sem embargo, a alternativa da arbitragem não ameaça ou prejudica a aplicação das leis concorrenciais, não sendo necessário razão alterar as bases do seu approach (…). A arbitragem e seu uso deveria, por essa razão, ser vista como uma ferramenta incentivadora da correta aplicação do Direito Concorrencial”.

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[1] GABBAY, Daniela Monteiro e PASTORE, Ricardo Ferreira. “Arbitragem e Outros Meios de Solução de Conflitos em Demandas Indenizatórias na Área de Direito da Concorrência”, Kluwer Law International BV, 2015. Pg. 3.

[2] CARMONA, Carlos Alberto. “Arbitragem e Processo”. São Paulo: Altas, 2000. Pg. 31. Apud MUNIZ, Joaquim de Paiva. “Curso Básico de Direito Arbitral – Teoria e Prática”, 3ª edição. Juruá Editora, 2015. Pg. 21.

[3] MUNIZ, Joaquim de Paiva. “Curso Básico de Direito Arbitral – Teoria e Prática”, 3ª edição. Juruá Editora, 2015. Pg. 24-29.

[4] Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.

[5] MUNIZ, Joaquim de Paiva. “Curso Básico de Direito Arbitral – Teoria e Prática”, 3ª edição. Juruá Editora, 2015. Pg. 24-29.

[6] MUNIZ, Joaquim de Paiva. “Curso Básico de Direito Arbitral – Teoria e Prática”, 3ª edição. Juruá Editora, 2015. Pg. 33,45,66,67.

[7] Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp 606.345/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, J. 17.05.2007 e no MS 11.308/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, J. 28.06.2006 amplia a competência arbitral, determinando que cláusulas e conflitos arbitrais que não estão relacionados diretamente ao interesse público primário e que envolvem a Administração pública são válidos, o que permite e incentiva que esses conflitos sejam resolvidos no procedimento arbitral, e não apenas mediante judicialização. GABBAY, Daniela Monteiro e PASTORE, Ricardo Ferreira. “Arbitragem e Outros Meios de Solução de Conflitos em Demandas Indenizatórias na Área de Direito da Concorrência”, Kluwer Law International BV, 2015. Pg. 6.

[8] BECKER, Bruno Bastos em “Concorrência e Arbitragem no Direito Brasileiro. Hipóteses de Incidência de Questões Concorrenciais em Arbitragens”. Revista Jurídica Luso-Brasileira, nº 2, 2015.

[9] MOURRE, Alexis. Arbitrability of Antitrust Law from the European and US Perspective. In: BLANKE, Gordon; LANDOLT, Phillip. EU and US Antitrust Arbitration. A Handbook for Practitioners. Alphen Ann Den Rijn: Kluwer Law International, 2011. p. 36 e ss.

[10] IDOT, Laurence. Aribtration and Competition. In: ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration and Competition 2010: Hearings. Disponível em<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.

[11] A relação entre concorrência e arbitragem na área civil tem fundamento no art. 946 do Código Cívil e pelo art. 47 da Lei n. 12.529/2011 que se materializa no direito da parte que foi lesada por atos anticompetitivos de obter ressarcimento do prejuízo, independentemente de haverem ações penal e administrativa contra os agentes causadores do prejuízo. A doutrina americana classifica esse fato de “private antitruste enforcement”.

[12] IDOT, Laurence. Aribtration and Competition. In: ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration and Competition 2010: Hearings. Disponível
Em<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.

[13] U.S. Supreme Court’s April 27, decision in Stolt-Nielson S.A. v. Animal Feeds International No. 08-1198, 2010 WL 1655826 (U.S. Apr. 27, 2010)

[14] BEVILACQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. Rio de Janeiro. Francisco Alves. 1951.

[15] GOMES, Orlando. Direito Privado-Novos aspectos. Rio de Janeiro: Freitas Barros. 1961.

[16] MUNIZ, Joaquim de Paiva. “Curso Básico de Direito Arbitral – Teoria e Prática”, 3ª edição. Juruá Editora, 2015.

[17] IDOT, Laurence. Arbitration and Competition. In: ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration and Competition 2010: Hearings. Disponível
Em<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.

[18] Há quem pense de forma contrária. “Toda matéria que diz respeito à lei antitruste, Lei 8.884, de 11.06.1994, em que pese tratar de relação jurídica de direito patrimonial disponível, não pode ser objeto de juízo arbitral” (MATTOS NETO, Antonio José de. Direitos Patrimoniais Disponíveis e Indisponíveis à Luz da Lei da Arbitragem. Revista de Processo, vol. 106, São Paulo, p. 221, abril 2002).

[19] BECKER, Bruno Bastos em “Concorrência e Arbitragem no Direito Brasileiro. Hipóteses de Incidência de Questões Concorrenciais em Arbitragens”. Revista Jurídica Luso-Brasileira, nº 2, 2015. Pg. 243-246 apresenta o caso europeu Eco Swiss, onde foi questionado perante o Tribunal de Justiça da União Europeia sobre a suspensão de uma execução de sentença arbitral. Neste precedente, foi decidido que o tribunal arbitral deve não só aplicar as matérias de direito da concorrência, mas também destacar que possui este dever.

[20] Evidentemente que a sentença arbitral não pode ter efeitos para terceiros como por exemplo no caso de aplicação de proibição de contratar, concessões de benefícios tributários e etc.

[21] IDOT, Laurence. Arbitration and Competition. In: ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration and Competition 2010: Hearings. Disponível
Em<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.

[22] IDOT, Laurence. Arbitration and Competition. In: ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration and Competition 2010: Hearings. Disponível em<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.

[23] BECKER, Bruno Bastos em “Concorrência e Arbitragem no Direito Brasileiro. Hipóteses de Incidência de Questões Concorrenciais em Arbitragens”. Revista Jurídica Luso-Brasileira, nº 2, 2015.

[24] VAZ, Isabel. Arbitrabilidade do Direito da Concorrência. Revista do IBRAC – Direito da Concorrência, Consumo e Comércio Internacional, vol. 16, São Paulo, p. 353, janeiro 2009)

[25] IDOT, Laurence. Arbitration and Competition. In: ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration and Competition 2010: Hearings. Disponível em<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.

Um Breve Histórico da Arbitragem

As Leis e os Códigos

A arbitragem pode ser entendida como um “mecanismo privado de solução de litígios, através do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes”[2]. É um instituto antigo e no Brasil advém de uma herança que remonta dos tempos do Império Português. A primeira aplicação desse instituto no ordenamento jurídico brasileiro se deu com a primeira Constituição brasileira, oficialmente chamada de Constituição Política do Império do Brasil de 1824, na solução de conflitos civis.

Posteriormente, foi acolhida pelo Código Comercial de 1850, que ampliava a abrangência da arbitragem, pois previa a utilização da arbitragem obrigatória, em casos específicos. Entretanto, a aplicação da arbitragem declinou durante os séculos XIX e XX, tendo em vista que foram editadas normas que prejudicavam seus princípios básicos: celeridade e desburocratização. Somente no fim do século XX, o instituto ganhou destaque, pois o mundo estava em uma fase de aceleração da globalização, de maneira que as relações e estruturas sociais, econômicas e políticas demandavam adaptação[3].

Em 23 de setembro de 1996 foi promulgada a Lei da Arbitragem[4]. Essa lei trouxe diversas mudanças que possibilitaram a eliminação de barreiras que dificultavam a aplicação da arbitragem como resolução definitiva de conflitos privados. Dentre tais mudanças pode-se destacar: (i) o fim da obrigatoriedade legal de homologação judicial de sentença arbitral, que teve o condão de transformá-la em um título executivo judicial; (ii) a permissão para se obter execução específica de cláusula arbitral; e (iii) a mudança da regra que exigia o duplo grau de homologação, em caso de sentença arbitral estrangeira, que deveria não só ser homologada perante o judiciário do país de origem da sentença arbitral (alguns países nem possuem essa previsão legal), bem como homologada pelo Supremo Tribunal Federal[5].

Já o Código Civil de 2002, veio limitar o escopo da aplicação da arbitragem, pois impõe uma obrigação negativa em relação à utilização do compromisso nas matérias de direito pessoal da família, questões de estado ou qualquer discussão que não tenha o caráter exclusivamente patrimonial. Além dessas limitações, há também aquela relacionada aos direitos trabalhistas individuais, pois o Tribunal Superior do Trabalho proíbe a arbitrabilidade desses direitos em face dos princípios da indisponibilidade, irrenunciabilidade e do desequilíbrio entre as partes[6]. Por último e não menos importante, há ainda que se destacar a limitação arbitral em relação às questões de ordem pública, princípios gerais do direito e bons costumes.

Para o presente artigo nos interessa especificamente o termo ordem pública. Por apresentar conceito jurídico indeterminado, podendo abranger diversos seguimentos do ordenamento jurídico, algumas dúvidas aparecem quando se tenta subsumir o fato concreto a qualquer de suas definições, a exemplo das normas de direito constitucional. Teriam elas, todas, natureza de ordem pública[7]? O art. 170 da Constituição Federal que trata da ordem econômica, especialmente os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência que por sua vez fundamentam as regras concorrenciais infraconstitucionais estão também inseridas nesse contexto de ordem pública? A resposta pode implicar em limites à competência dos procedimentos arbitrais no direito antitruste, vejamos.

Arbitragem na Concorrência

Arbitragem não ameaça a aplicação das leis concorrenciais

Passaremos agora a tratar especificamente das questões concorrenciais que envolvem a arbitragem. Para Becker[8], ao citar Mourre[9] “a não aplicação da arbitragem no direito concorrencial parece ter sido superada pela doutrina”. No entanto, OCDE[10] afirma que, “There is a very limited role for arbitration in the ex ante application of competition law, for example in mergers and state aid, as these areas remain the exclusive competence of the national competition authorities (NCAs). “

Conforme dito anteriormente trataremos de maneira específica de 3 aspectos: i) aplicabilidade do procedimento arbitral como alternativa para resolução de conflitos privados, que em alguma medida esbarram em questões concorrenciais, como ocorreu no caso da fusão Bovespa-Cetip; ii) a possibilidade de utilização da arbitragem para solução de conflitos privados no campo indenizatório, a partir da prática de uma conduta anticompetitiva; e iii) qual é o alcance da competência das decisões arbitrais quando se utiliza como fundamento a Lei de Defesa da Concorrência.

O Cade na 101ª Sessão Ordinária, ocorrida em 22/03/2017 julgou o Ato de Concentração nº 08700.004860/2016-11, de relatoria da Conselheira Cristina Alkmin   que tratava da compra da CETIP pela BMF&BOVESPA, aprovando a operação com restrições. O caso trouxe diversas discussões interessantes tais como, monopólio natural, essential facility, concorrência potencial, recusa de contratar e etc. Contudo, o que mais me chamou a atenção foi a utilização do procedimento arbitral como alternativa para resolução de um conflito privado que tinha como pano de fundo a recusa de contratar e, consequencialmente, a imposição de uma barreira à entrada.

A dinâmica funcionava da seguinte forma: Bovespa e Cetip não apresentavam grandes sobreposições horizontais, tinha uma certa complementaridade, a tese da concorrência potencial não se encaixava perfeitamente no caso muito, embora fosse possível. Contudo, o ponto mais importante do processo era que como a operação acarretava a consolidação de um monopólio, era necessário viabilizar a entrada de um novo player. O problema é que pela estrutura do próprio mercado um novo entrante necessariamente teria que utilizar parte da infraestrutura da Bovespa. Para utilizar essa infraestrutura, o entrante teria que remunerar a Bovespa pelo serviço e, também, cumprir com condições técnicas mínimas. A análise de fato demonstrou que a Bovespa e o entrante não chegavam a um acordo, principalmente, em relação ao preço. Observe que não é competência do Cade a resolução de conflitos privados dessa natureza, a não ser que tais conflitos tangencie assuntos concorrenciais como é o caso de criação de barreiras à entrada. Sendo assim, a disputa pelo preço, condição fundamental para a participação do novo player, poderia ser resolvida pela regulação ou por meio de um Acordo em Controle de Concentração dirimindo o conflito. Assim foi feito. O Cade deu as partes (requerente do ACC e novo entrante) 90 dias para que chegassem a um consenso e caso não o fizessem os requerentes (Bovespa e Cetip) estariam obrigados a se submeter a um procedimento arbitral, cujo objetivo seria resolver o conflito privado precificando os serviços a serem prestados, condição essencial para entrada do novo player.

Veja, portanto, que em relação ao primeiro aspecto não nos parece haver dúvidas quanto a possibilidade de utilização do procedimento arbitral no direito antitruste, sendo até recomendável por parte da autoridade concorrencial o fomento de tal pratica, haja vista todos os benefícios dela advindos.

O segundo aspecto a ser abordado se refere a possibilidade de utilização da arbitragem para solução de conflitos privados indenizatórios na esfera cível[11], surgidos a partir de uma violação da lei de defesa da concorrência. Esse tema também não me parece apresentar grandes divergências. Em uma análise perfunctória já é possível perceber que uma vez acordado entre as partes que os conflitos e danos originados a partir da violação de leis, especialmente a lei de defesa da concorrência, serão resolvidos mediante tribunal arbitral, não há como negar a cogente competência da arbitragem. Poderá a parte prejudicada por uma conduta ilegal da outra parte propugnar pela instauração de procedimento arbitral para que se defina, sob o ponto de vista do direito civil, as responsabilidades reparatórias de cada uma das partes.

Uma questão interessante a se debater é se as partes podem instaurar o procedimento arbitral independente do início ou da conclusão da persecução administrativa ou criminal. Se a resposta for sim, como fica a sentença arbitral já proferida no caso de decisões contrárias no âmbito criminal e administrativo?

Aqui aplica-se o já consagrado princípio da independência das instâncias. Não há que se falar em timing alignment entre as esferas. Não há a necessidade das partes aguardarem pronunciamento das instâncias administrativa ou criminal para só então instaurar o procedimento arbitral. A regra é que as instâncias não se comunicam, exceto nos casos de sentença penal absolutória que negue a existência do crime (materialidade) ou sua autoria, de maneira que, somente nesse caso, seu trânsito em julgado também fará coisa julgada no âmbito administrativo e no cível. Sendo assim, a título de exemplo, caso uma autoridade antitruste tenha julgado determinado processo administrativo e o resultado tenha sido a existência do ilícito e a respectiva responsabilização do representado, o tribunal arbitral instaurado para efeitos de reparação de danos, em nada está vinculado ao ato administrativo da autoridade antitruste, nem em relação ao dispositivo, muito menos em relação ao quantum debeatur, se existir. Pode o tribunal arbitral entender até mesmo pela ausência de responsabilidade ou pela inexistência de ilícito concorrencial para efeitos civis. De fato, na prática, isso tende a não ocorrer, principalmente em virtude da especialidade da matéria e da exaustiva persecução administrativa que usualmente ocorre nos processos administrativos de apuração de ilícitos concorrenciais. No fim do dia, o que realmente se observa é quase que a incorporação total das razões de mérito do processo administrativo pelo processo civil, restado apenas definir o dano causado e o montante a ser indenizado.

Sobre o tema, o Comitê de Concorrência da OCDE, em outubro de 2010, sediou uma conferência e o Grupo de Trabalho n. 3, produziu um documento intitulado   Concorrência e Arbitragem que assim afirmou: “… The arbitrator can only intervene to determine the overaching civil law consequences relevant to the application of the competition law. In practice this means ex post allocation of damages to one party as a result of another party violating competition law.”[12] O documento também mostra que o aumento das ações por danos apresenta um significativo impacto na arbitragem, tal como a discussão acerca da possibilidade de ações coletivas se valerem do procedimento arbitral. A Suprema Corte Americana no caso Stolt-Nielson[13] definiu que as ações coletivas não podem ser processadas perante juízo arbitral quando o acordo é silente sobre o assunto.

O terceiro aspecto a ser abordado neste artigo é a possibilidade de utilização das normas de direito da concorrência como fundamento de decisão do juízo arbitral. De acordo com o que foi dito acima parece lógico que sim, contudo pode haver dúvidas a respeito da abrangência da competência do tribunal arbitral, se somente para julgar questões privadas que em alguma medida limitam a concorrência, se adstrita a aspectos de reparação de danos ou se também é possível que a decisão arbitral defina o ilícito tratando de sua materialidade, autoria e responsabilização (obviamente para efeitos privados) e se em alguma medida afasta a competência da autoridade antitruste.

Essa discussão passa inicialmente pela interpretação da expressão ordem pública disposta na Lei de Arbitragem.

Imagine uma situação hipotética em que em uma relação comercial doméstica duas empresas pactuam que eventuais condutas anticompetitivas praticadas por qualquer das partes relacionadas ao contrato serão dirimidas por procedimento arbitral em todos os seus aspectos, inclusive para definição do ilícito e responsabilização com aplicação das penas constantes nos art. 37 e 38 da Lei n. 12.529/2011. Em sentido contrário, imagine que o acordo arbitral tenha por objeto o afastamento da aplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência e o estabelecimento de imunidade concorrencial entre as partes contratantes em face dos comportamentos anticompetitivos. Esse tipo de avença teria validade? Em ambas as situações hipotéticas a decisão arbitral necessariamente teria que tratar de questões de ordem pública e suas definições.

Ordem pública tem um conceito jurídico indeterminado e, portanto, não é possível precisar uma única definição. Clóvis Bevilacqua conceituava ordem pública como sendo os princípios em que a sociedade considera indispensáveis[14]. Já Orlando Gomes a define como sendo os interesses que fundamentam o ordenamento jurídico, mais especificamente a ordem econômica ou a moral de determinada sociedade[15].

Joaquim de Paiva Muniz[16] ao citar Lauro Gama Jr. afirma que a ordem pública possui duas facetas, a positiva e a negativa. A primeira serve para afirmar essas normas, princípios e valores essenciais. Já a segunda tem por objetivo impedir a eficácia de lei estrangeira, ato administrativo, judicial ou arbitral proveniente de outras jurisdição que de alguma forma afrontem essas normas, princípios e valores essenciais.

E cediço que a regra da livre escolha pelas partes do direito material e processual  a ser  aplicado no procedimento arbitral não é direito absoluto, tendo como limite a ordem pública. Aqui cabe diferenciar norma de ordem pública de norma imperativa. Norma imperativa é  aquela vigente e de cumprimento obrigatório, mas que  não necessariamente carrega os ditames essenciais da sociedade. Nesse sentido é possível afastar a norma imperativa, mas não uma norma de ordem pública. Outro ponto importante a se destacado é que o que define uma norma de ordem pública é seu conteúdo e não sua natureza. Há normas de direito constitucional, penal ou processual que não se enquadram no conceito de ordem pública, muito embora sejam imperativas e cogentes.

A Lei n. 9.307/1996, no §1º, do art. 2º afirma que “Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”. O mandamento infraconstitucional tem como preocupação exclusivamente a eliminação ou a afronta das normas, princípios e valores essenciais para sociedade e não cria vedação da sua utilização. Nesse contexto, o árbitro constituído pelas partes não só pode como tem o dever de se utilizar das normas de ordem pública para fundamentar suas decisões. Observe que muito mais que imperativas, as normas de ordem pública estão classificadas em “patamar superior” de importância para a sociedade, não sendo possível sua escusa, muito menos seu enfrentamento.

Dito isso, analisando os aspectos que diretamente interessam ao presente artigo, não tenho dúvidas que a Lei de Defesa da Concorrência pelo seu conteúdo material é caracterizada como norma de ordem pública e, consequentemente, não pode ser afastada e muito menos afrontada. Para a OCDE “Competition law is a fundamental value of our legal system, and where necessary should be at the centre of the analysis.”[17]. Sendo assim, o árbitro não só pode[18] utilizar dos seus preceitos para fundamentar sua decisão, como deve[19] aplicar a lei na sua integralidade até mesmo para definir o ilícito e aplicar as penalidades previstas nos arts. 37 e 38[20] da Lei n. 12.529/2011. Vale a pena ressaltar que aplicação dessas penalidades deve se determinada por convenção das partes relacionadas, podendo, por exemplo, ter como objetivo (privado) criar uma estrutura de incentivos para que as condutas praticadas na relação negocial sejam sempre pró-competitivas. Observe que a existência de cláusulas que aumentem o custo da prática de ilícito são bem-vindas e geram externalidades positivas, partindo do pressuposto que a decisão de cometer um ilícito é função do benefício auferido pela prática e o custo da conduta (pena x probabilidade de detecção).

Por fim, ainda sobre o mesmo aspecto, mas partindo de uma perspectiva diferente, pergunta-se se é possível o árbitro afastar a lei de defesa da concorrência para aplicação de outra norma convencionada pelas partes? Nesse caso entendo que não, justamente por se tratar de norma de ordem pública, cujo afastamento é vedado no §1º, do art. 2º da Lei n. 9.307/1996. Veja ainda que a doutrina classifica a referida situação como sendo a segunda faceta da ordem pública, ou seja, aquela em que tem por objetivo impedir a eficácia de lei estrangeira, ato administrativo, judicial ou arbitral proveniente de outras jurisdição que de alguma forma afrontem essas normas, princípios e valores essenciais.

Segundo a OCDE[21] “Arbitrators undoubtedly have a duty to apply competition law, and are expected to do so. In the past doubts have been raised about the duties of arbitrators, with the argument that arbitration is subject to party autonomy and arbitrators should therefore not go beyond what parties want. However, if legal systems allow competition law matters to be arbitrated, this should come with the expectation that arbitrators will apply competition law. This extends to the application of competition law even after an agreement has been made between the parties. The arbitrators have a specific burden of providing comprehensive reasoning for their award to demonstrate to the courts in the review process that they have dealt with the competition law issues consistently, coherently and professionally”. Não há portanto como negar que a aplicabilidade da lei de defesa da concorrência é cogente. Essa obrigatoriedade vai muito além da simples permissão de fundamentação por parte do árbitro, mas especialmente da impossibilidade de afastar a norma ou de escusar sua aplicação em casos relacionados. Caso as partes convencionem o afastamento das normas concorrenciais, o tribunal arbitral deve se recusar  a participar do procedimento.

No entanto, mesmo que a utilização dos fundamentos do antitruste seja imperativo é sempre importante que as partes convencionem sua aplicabilidade ou, no mínimo, que os árbitros indiquem que irão usar fundamentos competitivos. Veja mais uma vez o que diz o já citado documento produzido pela OCDE[22] “The parties and any other arbitrators involved in the procedure need to agree that the competition issue forms part of the arbitration. A competition question cannot suddenly be brought into the process at the final stages, and the parties should be able to see from the case file that a competition issue is likely to be raised in the arbitration.”

Vale ressaltar ainda que a possibilidade da utilização de procedimento arbitral na concorrência em nada afasta a competência das autoridades antitrustes. Becker[23] afirma no mesmo estudo ao citar Isabel Vaz[24] que “Sob essa perspectiva, entende-se que, na evolução da aceitação da arbitrabilidade de questões concorrenciais, não haveria a supressão do papel dos órgãos especializados (i.e., CADE), mas sim uma “readaptação, pelo mercado, de uma modalidade dentre outras de que ele dispõe, para assegurar a eficácia da prática do Direito da Concorrência no plano das relações contratuais do Direito Privado”.

Em relação, portanto, ao terceiro aspecto abordado nesse artigo, podemos concluir que muito mais que permissão de utilizar os preceitos de ordem pública (normas de concorrência), há um dever de cuidado e de manutenção da ordem econômica por parte do árbitro, devendo o mesmo aplicar as normas concorrenciais  aos casos sob sua responsabilidade, sendo vedada  sua omissão. Veja que a proibição legal não é a arbitralidade de temas afetos às normas de ordem pública (concorrencial) e sim sua supressão ou mitigação.

Vimos, portanto, que a arbitragem é um importante instrumento para dirimir conflitos privados que podem de alguma forma afetar a concorrência, podendo o Cade ser um incentivador e promotor dessa prática conforme ocorreu no caso Bovespa/Cetip. Concluímos  pela possibilidade de utilização da arbitragem nas questões de reparação de danos na esfera cível, mas cuja obrigação de reparar tenha se dado em virtude de condutas anticompetitivas. E, por fim, que por se tratar de normas com conteúdo de ordem pública as partes não podem dispor em sentido contrário e os árbitros tem o múnus de aplicá-las.

Encerro da mesma forma como afirmado pela OCDE[25], “a arbitragem é uma ferramenta normal para resolução de disputas comerciais e seu uso para resolver disputas concorrências tem crescido. Sem embargo, a alternativa da arbitragem não ameaça ou prejudica a aplicação das leis concorrenciais, não sendo necessário razão alterar as bases do seu approach (…). A arbitragem e seu uso deveria, por essa razão, ser vista como uma ferramenta incentivadora da correta aplicação do Direito Concorrencial”.

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[1] GABBAY, Daniela Monteiro e PASTORE, Ricardo Ferreira. “Arbitragem e Outros Meios de Solução de Conflitos em Demandas Indenizatórias na Área de Direito da Concorrência”, Kluwer Law International BV, 2015. Pg. 3.

[2] CARMONA, Carlos Alberto. “Arbitragem e Processo”. São Paulo: Altas, 2000. Pg. 31. Apud MUNIZ, Joaquim de Paiva. “Curso Básico de Direito Arbitral – Teoria e Prática”, 3ª edição. Juruá Editora, 2015. Pg. 21.

[3] MUNIZ, Joaquim de Paiva. “Curso Básico de Direito Arbitral – Teoria e Prática”, 3ª edição. Juruá Editora, 2015. Pg. 24-29.

[4] Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.

[5] MUNIZ, Joaquim de Paiva. “Curso Básico de Direito Arbitral – Teoria e Prática”, 3ª edição. Juruá Editora, 2015. Pg. 24-29.

[6] MUNIZ, Joaquim de Paiva. “Curso Básico de Direito Arbitral – Teoria e Prática”, 3ª edição. Juruá Editora, 2015. Pg. 33,45,66,67.

[7] Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp 606.345/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, J. 17.05.2007 e no MS 11.308/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, J. 28.06.2006 amplia a competência arbitral, determinando que cláusulas e conflitos arbitrais que não estão relacionados diretamente ao interesse público primário e que envolvem a Administração pública são válidos, o que permite e incentiva que esses conflitos sejam resolvidos no procedimento arbitral, e não apenas mediante judicialização. GABBAY, Daniela Monteiro e PASTORE, Ricardo Ferreira. “Arbitragem e Outros Meios de Solução de Conflitos em Demandas Indenizatórias na Área de Direito da Concorrência”, Kluwer Law International BV, 2015. Pg. 6.

[8] BECKER, Bruno Bastos em “Concorrência e Arbitragem no Direito Brasileiro. Hipóteses de Incidência de Questões Concorrenciais em Arbitragens”. Revista Jurídica Luso-Brasileira, nº 2, 2015.

[9] MOURRE, Alexis. Arbitrability of Antitrust Law from the European and US Perspective. In: BLANKE, Gordon; LANDOLT, Phillip. EU and US Antitrust Arbitration. A Handbook for Practitioners. Alphen Ann Den Rijn: Kluwer Law International, 2011. p. 36 e ss.

[10] IDOT, Laurence. Aribtration and Competition. In: ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration and Competition 2010: Hearings. Disponível em<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.

[11] A relação entre concorrência e arbitragem na área civil tem fundamento no art. 946 do Código Cívil e pelo art. 47 da Lei n. 12.529/2011 que se materializa no direito da parte que foi lesada por atos anticompetitivos de obter ressarcimento do prejuízo, independentemente de haverem ações penal e administrativa contra os agentes causadores do prejuízo. A doutrina americana classifica esse fato de  “private antitruste enforcement”.

[12] IDOT, Laurence. Aribtration and Competition. In: ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration and Competition 2010: Hearings. Disponível em<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.

[13] U.S. Supreme Court’s April 27, decision in Stolt-Nielson S.A. v. Animal Feeds International No. 08-1198, 2010 WL 1655826 (U.S. Apr. 27, 2010)

[14] BEVILACQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. Rio de Janeiro. Francisco Alves. 1951.

[15] GOMES, Orlando. Direito Privado-Novos aspectos. Rio de Janeiro: Freitas Barros. 1961.

[16] MUNIZ, Joaquim de Paiva. “Curso Básico de Direito Arbitral – Teoria e Prática”, 3ª edição. Juruá Editora, 2015.

[17] IDOT, Laurence. Aribtration and Competition. In: ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration and Competition 2010: Hearings. Disponível em<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.

[18] Há quem pense de forma contrária. “Toda matéria que diz respeito à lei antitruste, Lei 8.884, de 11.06.1994, em que pese tratar de relação jurídica de direito patrimonial disponível, não pode ser objeto de juízo arbitral” (MATTOS NETO, Antonio José de. Direitos Patrimoniais Disponíveis e Indisponíveis à Luz da Lei da Arbitragem. Revista de Processo, vol. 106, São Paulo, p. 221, abril 2002).

[19] BECKER, Bruno Bastos em “Concorrência e Arbitragem no Direito Brasileiro. Hipóteses de Incidência de Questões Concorrenciais em Arbitragens”. Revista Jurídica Luso-Brasileira, nº 2, 2015. Pg. 243-246 apresenta o caso europeu Eco Swiss, onde foi questionado perante o Tribunal de Justiça da União Europeia sobre a suspensão de uma execução de sentença arbitral. Neste precedente, foi decidido que o tribunal arbitral deve não só aplicar as matérias de direito da concorrência, mas também destacar que possui este dever.

[20] Evidentemente que a sentença arbitral não pode ter efeitos para terceiros como por exemplo no caso de aplicação de proibição de contratar, concessões de benefícios tributários e etc.

[21] IDOT, Laurence. Aribtration and Competition. In: ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration and Competition 2010: Hearings. Disponível em<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.

[22] IDOT, Laurence. Aribtration and Competition. In: ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration and Competition 2010: Hearings. Disponível em<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.

[23] BECKER, Bruno Bastos em “Concorrência e Arbitragem no Direito Brasileiro. Hipóteses de Incidência de Questões Concorrenciais em Arbitragens”. Revista Jurídica Luso-Brasileira, nº 2, 2015.

[24] VAZ, Isabel. Arbitrabilidade do Direito da Concorrência. Revista do IBRAC – Direito da Concorrência, Consumo e Comércio Internacional, vol. 16, São Paulo, p. 353, janeiro 2009)

[25] IDOT, Laurence. Aribtration and Competition. In: ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration and Competition 2010: Hearings. Disponível em<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.

Por Alexandre Cordeiro

Fonte: Jota – 26 de Maio de 2017

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