Arbitragem: Os problemas da cláusula compromissória vazia

Hoje existem diversas técnicas para a resolução adequada de disputas (RAD) tais como a negociação, mediação, conciliação, arbitragem e o processo judicial. Neste ensaio serão abordados alguns pontos da arbitragem.

A arbitragem é um método de solução de conflitos regulado atualmente pela lei 9.307/96, por meio do qual as partes submetem a um terceiro  – ou terceiros -, com imparcialidade, a solução da desavença no tocante à direitos disponíveis. É, portanto, uma forma de heterocomposição.

A adoção da arbitragem para solução da disputa é feita pela convenção de arbitragem, gênero que é composto por duas espécies conforme o art. 3º:

(i) cláusula compromissória está prevista nos arts. 4º da lei n. 9.307/96 e art. 853 do Código Civil e se configura quando as partes decidem de forma escrita e preventiva, de forma abstrata e futura, que adotarão a arbitragem como técnica de solução de eventuais divergências futuras surgidas a partir daquele negócio jurídico. É fácil memorizar este instituto porque, por ser nominado por cláusula, estará contido dentre as de um contrato;

(ii) compromisso arbitral nada mais é do que uma convenção escrita para que um conflito concreto e presente seja decidido por meio da arbitragem. Ou seja, primeiro surge a divergência e, após, as partes decidem submeter aquela disputa ao juízo arbitral, conforme arts. 6º e 9º da lei de arbitragem.

Então, a principal diferença entre ambas é o momento de sua pactuação, razão pela qual a existência de previsão de cláusula compromissória torna desnecessário o compromisso arbitral, contanto que contenha os detalhes, compondo cláusula cheia, como será detalhado.

Embora a priori seja uma técnica facultativa para a solução do conflito, ao se fazer validamente a opção pela arbitragem esta se torna compulsória e vinculante, em verdadeira “renúncia” ao acesso ao Poder Judiciário com relação ao mérito. Por outro lado, a análise de eventuais nulidades ainda é possível, o que também será explicado à frente.

Muito embora o art. 5º, XXXV, da Constituição preveja que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o STF, por maioria, entendeu pela constitucionalidade desta renúncia quando ao julgar a Homologação de Sentença Arbitral Estrangeira 5.206-8/246 – Reino da Espanha (MBV X RESIL).

Dentre os vários fundamentos do STF pela constitucionalidade desta renúncia destacam-se que os direitos objetos da arbitragem são os direitos disponíveis, que a arbitragem também seria um método de pacificação social, que ainda haveria controle de nulidades pelo Poder Judiciário, e que a execução, por meios coercitivos, ainda seria realizada pelo Poder Judiciário.

Por isso, a válida e expressa avença pela arbitragem impede o ajuizamento de demanda judicial lastreado naquele contrato, ao passo que a sentença arbitral se constitui verdadeiro titulo executivo judicial, com a mesma força de uma sentença transitada em julgado proferida pelo Judiciário, o que foi reforçado pela expressa previsão no art. 515, VII, do CPC (art. 475-N, IV, do CPC/73), aplicando-se, em seguida, o regramento do cumprimento de sentença com a execução, desta vez, necessariamente em juízo.

Mas é bom destacar: a vinculação impede que a parte desista unilateralmente da arbitragem. Para que que a desistência da opção pela arbitragem ocorra, todas as partes têm de concordar com a desistência. Ou seja, a estipulação pela arbitragem como método solucionador de disputas é vinculante, mesmo que uma das partes dela desista posteriormente.

Por fim, muito embora a análise de mérito da disputa arbitral seja afastada do Poder Judiciário, poderá haver discussão judicial acerca de eventuais nulidades do feito no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, conforme art. 33 da lei de arbitragem. Em outras palavras, o Poder Judiciário poderá ser chamado para analisar error in procedendo, mas não poderá rejulgar  o mérito ou apreciar error in judicando da sentença arbitral.

Cláusula compromissória cheia e vazia

Ao contrário do julgamento pelo Poder Judiciário, que em regra é de direito, os julgamentos por meio da arbitragem poderão ser de direito ou de equidade, a critério das partes, conforme reza o art. 2º. Para além, o parágrafo primeiro prevê que poderão as partes escolher livremente inclusive quais as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

E é nesse ponto que surge a questão das cláusulas compromissórias cheias e vazias.

É que tamanha liberdade traz consigo um ônus que as partes decidam os critérios básicos para a arbitragem como o local, se serão árbitros escolhidos ad hoc ou se será uma arbitragem institucional, realizada pelas câmaras privadas de arbitragem, inclusive já indicando-os, e qual o regulamento ou rito será adotado. É bem comum que as cláusulas arbitrais prevejam que a arbitragem será realizada por meio de uma câmara arbitral, e que sejam adotados seus regulamentos, o que facilita sobremaneira o seu início.

A cláusula cheia é a que possui todas essas previsões necessárias para se dar início imediato à arbitragem, como as citadas acima, como a seguinte:

“Quaisquer controvérsias relacionadas ou decorrentes do presente contrato serão resolvidas, de forma definitiva, por meio de arbitragem, administrada pela Câmara ____________, segundo as regras de seu Regulamento de Arbitragem, com a participação de _____ árbitro(s), nomeado(s) na forma do referido Regulamento. A arbitragem terá sede na cidade de ____________ e será conduzida no idioma português”.

Por outro lado, a cláusula vazia é que simplesmente dispõe que a arbitragem será o método solucionador dos conflitos oriundos daquele contrato, sem dispor detalhadamente dos requisitos elencados nas cláusulas cheias. Nesse caso, embora as partes já estejam vinculadas, ainda pende a decisão conjunta de quais os árbitros, regulamentos, ou câmara realizará o julgamento. Veja-se um exemplo:

“Qualquer controvérsia ou demanda que surja do presente contrato ou que com ele se relacione deverá ser resolvida por arbitragem”.

Neste ponto que se iniciam os problemas. É que surgida a desavença contratual, mais difícil será a disposição das partes para estipularem em bom acordo quais os termos do regulamento de arbitragem ou quais árbitros ou câmaras farão o tramite. Veja-se que a parte beneficiada na desavença poderá protelar bastante o ajuste de tais termos.

Feliz ou infelizmente, a solução é a judicialização para se estabelecer tais parâmetros em juízo, justamente o que se tentou evitar desde o início. É o que dispõe o art. 7º:

Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.

§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.

§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.

§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.

§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.

§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.

§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.

A lei não exige que a cláusula seja cheia. Porém, é fácil notar que a instituição de cláusula arbitral que já preveja tais detalhes confiará maior sucesso à arbitragem porque diminuirá ou eliminará a possibilidade de que as desavenças se elasteçam ainda mais.

E, por fim, rememoro que a arbitragem não necessita ser realizada por Câmaras de Arbitragem, mas, por sua profissionalização, se mostra um meio mais adequado.

Conclusão

A conclusão é bastante simples. Caso as partes entabulem o pacto da arbitragem como método solucionador de controvérsias, recomenda-se que o façam de forma detalhada, por meio de cláusula cheia, sob pena de a arbitragem já começar com riscos de insucesso se as partes precisarem ajuizar processo judicial para estabelecimento dos parâmetros da arbitragem sequer iniciada.

Por Thomaz Carneiro Drumond, procurador do Estado do Acre. Bacharel em Direito pela UFMG. Pós-graduado em direito Administrativo, Tributário e Empresarial. Advogado Sócio de Drumond Leitão Torres Advogados. www.dlt.adv.br.

Fonte: Migalhas, quarta-feira, 3 de fevereiro de 2021

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