Impedimento de advogado deve se limitar à ação na qual ele é mediador

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Vivemos um momento de efervescência processual, à espera do novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor no dia 17 de março de 2016 e traz muitas novidades, como a positivação da mediação e a figura do mediador.

Aliás, em relação à mediação, foi sancionada e publicada no último dia 29 de junho a Lei 13.140. Mais abrangente que o novo CPC, que aborda apenas a mediação judicial, a referida lei regula a mediação extrajudicial, a mediação no âmbito da administração pública e a mediação judicial.

No caso da mediação judicial especificamente, começam a surgir questionamentos sobre aparente conflito de normas entre o novo CPC e a Lei da Mediação e discussões a respeito da eventual sobreposição de determinados dispositivos legais. Porém, nesse momento de transição, qualquer afirmação mais contundente soa precipitada. É necessário refletir, interpretar e avaliar.

Um ponto de tensão que repercute diretamente na vida dos advogados é a restrição contida no artigo 167, parágrafo 5º, do novo CPC, que estabelece que os mediadores judiciais cadastrados nos tribunais “se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções”.

Ao que parece, a finalidade de tal norma é evitar uma possível influência dos advogados mediadores junto aos juízos em que advogam. Uma espécie de blindagem para proteger a imparcialidade e assegurar a neutralidade dos julgamentos.

Com base nessa norma, estarão então os advogados impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que atuarem como mediadores?

Penso que não e afirmo isso após alguma reflexão.

Em primeiro lugar, vale registrar que a Lei da Mediação, norma posterior e especial, não trouxe essa restrição aos advogados mediadores judiciais. Logo, a disposição do novo CPC deve ser interpretada com temperamento e razoabilidade.

Além disso, como se sabe, o advogado é “indispensável à administração da Justiça” (artigo 133 da Constituição Federal) e tem o dever de atuar com honestidade, lealdade e boa fé. Logo, sua ética não pode ser prequestionada. Ou seja, não se pode partir da premissa de que o advogado mediador usará o prestígio de sua função de auxiliar da Justiça (artigo 149 do novo CPC) para se beneficiar em demandas por ele patrocinadas.

Isso não faz o menor sentido, uma vez que os juízes não designam pessoalmente os mediadores judiciais (existirá uma lista de profissionais capacitados e a distribuição será alternada e aleatória – artigo 167, parágrafo 2º, do CPC). Ademais, as sessões de mediação acontecerão, via de regra, em centros criados pelos próprios tribunais (artigo 165 do novo CPC), e não nas próprias varas.

Significa dizer que o juiz da causa não terá qualquer contato com o mediador judicial. E mesmo que venha a ter, o dever de sigilo desse último o impedirá de divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos da mediação (artigo 166, parágrafo 2º, do novo CPC).

Note-se que, da mesma forma que o juiz pode declarar seu impedimento ou suspeição para julgar uma ação, o mediador deve rejeitar a nomeação na ocorrência de tais hipóteses (artigo 5º da Lei 13.140), o que demonstra que o auxiliar da Justiça deve agir dentro da mais estrita legalidade, sob pena de ser responsabilizado administrativamente e até penalmente (artigo 8º do referido diploma legal).

Não há razão para preocupação. Afinal, se o advogado pode ser nomeado perito por um juiz e patrocinar outras demandas perante aquele mesmo juízo, por que impedir o advogado mediador judicial, que sequer é nomeado pelo magistrado, de exercer a advocacia no juízo em que figura como auxiliar da Justiça?

Além de sua capacitação, o advogado mediador normalmente tem conhecimento técnico da matéria em discussão, o que facilita o diálogo entre as partes e a própria construção do consenso.

Arriscaria dizer que, em breve, os tribunais também irão refletir e editar enunciados flexibilizando essa restrição do novo CPC para esclarecer que o impedimento do advogado se limita unicamente à ação judicial na qual foi nomeado mediador. Aí sim faz sentido e, inclusive, guarda coerência com as disposições do novo CPC e da Lei 13.140, que impedem o mediador de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes pelo prazo de um ano, contado da última audiência em atuou.

Por Marcelo Mazzola, advogado e sócio do escritório Dannemann Siemsen.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 11 de julho de 2015, 6h38