Mediação de Conflitos no Direito das Famílias

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Resumo: Os conflitos são inerentes às relações interpessoais, principalmente no que tange as relações de família. Algumas famílias quando se deparam com conflitos conseguem solucioná-los de uma forma amigável entre si, porém quando não se conseguem, resta procurar as vias judiciais e nesses casos surgem verdadeiras batalhas que além de se arrastarem por longos períodos, desgastam e produzem traumas muitas vezes irreparáveis à família. O que se vê atualmente são varas de família sobrecarregadas e despreparadas para solucionar o conflito, que são na sua maioria amenizados mas não solucionados. Nesse contexto a Mediação como uma alternativa para a solução de conflitos familiares. Na primeira parte apresenta-se o conceito que em síntese define a mediação como um método de pacificação de conflitos, mediante o qual um terceiro imparcial auxilia as partes através do diálogo para encontrar uma solução que seja boa para ambas as partes. Também é feita a distinção entre Conciliação, Arbitragem e Mediação e na segunda parte destaca-se a vantagem da aplicação da mediação nos conflitos familiares, que crescem a cada dia junto com as novas entidades familiares reconhecidas. E por fim explica-se a evolução e legislação específica da Mediação, sua situação atual, além de sua inserção no atual Código de Processo Civil, onde obteve maior destaque ao ser inserida como alternativa juntamente com a Conciliação. Conclui-se com o entendimento que a Mediação tem ganhado maior espaço e uma nova roupagem onde se tem obtido um resultado satisfatório, porém ainda há um grande campo a ser alcançado, preconceitos a serem quebrados e a necessidade de seu reconhecimento principalmente pelos operadores do direito que devem estar comprometidos não só com a atuação jurídica como com a atuação social.

1. Introdução

A família sempre foi amparada pelo Estado, com uma estrutura sempre muito bem definida, sendo formada a partir do matrimônio, Aquela formada fora do parâmetro do casamento, ficava à margem da sociedade e também da proteção Estatal.

A sociedade mudou, mas a estrutura do Direito das Famílias nem tanto, em muitos aspectos continua rígida e conservadora, e assim muito aquém das transformações sociais. No entanto, com o surgimento de novas entidades familiares e seu reconhecimento pelo judiciário a flexibilização dessa estrutura é inevitável pois a família é dinâmica e o Direito tem-se desdobrado para acompanhar sua evolução. A família, sempre permeada por muitos conflitos, que se diversificam com a evolução da estrutura familiar. A lei procura atender as necessidades humanas, ocorre que as mudanças são diárias e as leis não conseguem atender a todas as necessidades solicitadas.

A sociedade continua evoluindo e exigindo do legislador uma atenção especial aos atuais dilemas familiares, pois os conflitos são frequentes e exigem das famílias equilíbrio e capacidade de enfrentá-los, ocorre que muitas famílias não conseguem criar soluções para seus conflitos, e esse desajuste vai parar no judiciário. O processo judicial passa ser o meio utilizado para disputas, rancores e ressentimentos, essas desavenças superlotam as varas de família, isso estende-se por longos períodos e os prejuízos são para a vida toda.

Se o processo judicial colocasse fim ao litígio tudo seria mais fácil, porém, o conflito continua, pois o processo judicial não consegue resolver o verdadeiro anseio da família envolvida. Desta forma percebe-se a necessidade de uma intervenção de grupo multidisciplinar, pois ainda existe uma incapacidade por parte dos operadores do direito que na maioria das vezes não têm um olhar sensível para as partes envolvidas no conflito.

No Direito das Famílias é preciso compreender emoções e buscar uma solução de fato apaziguadora do conflito. Nesse contexto surge a mediação, meio alternativo que busca soluções satisfatórias para ambas as partes, auxiliando as pessoas a desenvolverem uma capacidade própria de resolução de conflitos, criando assim uma nova forma de se relacionarem, propiciando um ambiente favorável ao desenvolvimento afetivo, emocional e físico dos componentes da família.

A metodologia é qualitativa baseada em obras tais com Adolfo Braga Neto, Cristiano Chaves de Farias, Rozane Cachapuz, dentre outros.

2. Aspectos Gerais da Mediação

2.1. Conceito e Princípios da Mediação

Conflitos são inerentes às relações humanas, principalmente no ambiente familiar, que é o local onde a pessoa se forma e se desenvolve. Atualmente um desajuste emocional está instalado no meio familiar, e no momento de um divórcio, de uma separação, de uma partilha ou de qualquer tipo de conflito as diferenças se evidenciam, pais e filhos têm sido destruídos pelos desgastes de um processo judicial, sem dizer de traumas que refletem em toda sociedade. Nesse contexto surge a necessidade da composição desses conflitos.

Ao indivíduo sempre foi garantido o direito de ação pela CF (artigo 5º, XXXV), porém com a complexidade e o aumento dos conflitos nas relações sociais o poder judiciário não consegue cumprir no tempo esperado tudo que está sendo posto à sua apreciação através dos processos judiciais, ademais, o judiciário decide os conflitos e não o elimina, interrompe uma situação conflitiva, mas não impede o desenvolvimento de outras, por conta dos vínculos e relações sociais que não se encerram na sentença.

É notório que as relações interpessoais sempre foram marcadas por conflitos, porém com o judiciário cada dia mais sobrecarregado, esses conflitos tendem a se estender no tempo e consequentemente causar desgastes irreversíveis, principalmente no âmbito familiar, nesse contexto surge a mediação, que é um meio consensual e voluntário de resolução de conflitos de interesses, realizado entre pessoas físicas e/ou jurídicas, uma ferramenta de apoio aos longos e desgastantes processos que se estendem no judiciário, dentre seus vários conceitos, de uma forma abrangente conceitua Tânia Almeida (2001, p.46): A mediação é um processo orientado a conferir às pessoas nele envolvidas a autoria de suas próprias decisões, convidando-as à reflexão e ampliando alternativas. É um processo não adversarial dirigido à desconstrução dos impasses que imobilizam a negociação, transformando um contexto de confronto em contexto colaborativo. É um processo confidencial e voluntário no qual um terceiro imparcial facilita a negociação entre duas ou mais partes onde um acordo mutuamente aceitável pode ser um dos desfechos possíveis.

Por meio da mediação a comunicação dos indivíduos envolvidos no conflito seria facilitada e norteada, o conflito seria compreendido, se encontraria seus fundamentos sem imposições seria pelas partes ajustado e se buscaria meios para saná-los.

Para Adolfo Braga Neto a mediação se define da seguinte forma (1999, p.93): Mediação é uma técnica não-adversarial de resolução de conflitos, por intermédio da qual duas ou mais pessoas (físicas, jurídicas, públicas, etc.) recorrem a um especialista neutro, capacitado, que realiza reuniões conjuntas e/ou separadas, com o intuito de estimulá-las a obter uma solução consensual e satisfatória, salvaguardando o bom relacionamento entre elas.

Muitos princípios norteiam a mediação e contribuem para formação de seu conceito. A Lei 13.140 de 26 de junho de 2015, que dispõe sobre Mediação, no Artigo 2º elenca os princípios que norteiam a mediação, quais sejam: imparcialidade do mediador (I), isonomia entre as partes (II), oralidade (III), informalidade (IV), autonomia da vontade das partes (V), busca do consenso (VI), confidencialidade (VII) e boa fé (VII).

Principio, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (1991, p. 230) é: por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. (MELLO, 1991, p.230)

A partir do conceito percebe-se que se a mediação não for realizada em conformidade com seus princípios, todo procedimento será prejudicado, além disso, poderá ser declarado nulo, daí a importância de entender tais princípios e aplicá-los corretamente de modo que não se retorne ao ponto inicial da controvérsia, no entendimento de Carlos Roberto Gonçalves dentre os princípios básicos do Código Civil, tem-se o princípio da eticidade que “funda-se no valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores. Prioriza a equidade, a boa-fé, a justa causa e demais critérios éticos” (GONÇALVES, 2006, p.25)

Todo procedimento da mediação se baseia em critérios éticos, tais critérios oferecem suporte para se alcançar um bom resultado. O mediador, por sua vez, possui um código de ética que o orienta, preceitua e regula suas práticas profissionais e funcionais, embora, atualmente, cada instituição ou casa constituída com a finalidade de promover a mediação adote um código de ética próprio para zelar pela reta conduta de seus mediadores, pois não existe um órgão máximo da mediação que seja competente para impor a adoção de um código de ética ou mesmo para elaborar um código único a ser observado por todos.

O Código de Ética tem por função compatibilizar os procedimentos e exercícios de mediação com a moral, com a prudência, com os bons costumes e com a finalidade social. Além disso, cabe ressaltar que o Código de Ética também é responsável por permitir ao mediador fazer uma reflexão sobre suas ações, conhecer seus direitos, deveres e a sua relação com outros profissionais e com a entidade credenciada à realização da mediação.

A mediação se aplica a quase todo aspecto da vida humana, em tese, qualquer conflito pode ser mediado, inclusive na esfera da administração pública. Sem dúvida existem situações incompatíveis com a mediação, como os casos que tratem de filiação, adoção, poder familiar, invalidade de matrimônio, interdição, recuperação judicial, falência, além de casos como o de uma violência física no qual a vítima está tão fragilizada que não seja mais possível qualquer contato. Em casos como este dentre outros o consenso está completamente prejudicado, o que deve ser identificado pelo mediador no caso concreto.

2.2. Objetivo da Mediação

A mediação tem como objetivo aliviar o sobrecarregado sistema judiciário na busca informal da solução de conflitos. Tem o condão de auxiliar e agilizar processos que são postergados através dos anos, dependendo da morosidade da justiça, mas muito mais que isso, ela tem como principal objetivo proporcionar às pessoas soluções adequadas, efetivas e tempestivas. Ainda mais: soluções nas quais as próprias partes tenham opinado e realizado mútuas concessões.

A mediação se aplica na solução de conflitos, todavia, seu foco principal não está na celebração de um acordo que ponha termo ao conflito, mas sim em promover uma reflexão pelas partes sobre o teor do conflito e a necessidade do restabelecimento da comunicação destruída pela pretensão, isso não significa que as partes deverão transigir, mas com o mínimo de diálogo obterão êxito no desfecho do problema. Assim declara Stella Galbinsk Bretmann (2006, p. 55), “muito mais do que um acordo, a mediação preconiza o potencial de transformação das pessoas, pois representa e expressão de uma visão relacional, amparada na consideração e no respeito às diferenças.”

A administração do conflito proporciona às partes garantir uma relação futura. No âmbito familiar, esse fator é de grande importância, principalmente quando se trata de filhos. No processo de separação, vê-se, por exemplo, a questão de visitação, guarda, alimentos, enfim, diversos detalhes que vão demandar no decorrer da vida intervenção dos pais, e a boa relação certamente facilitará essa convivência, a mediação ameniza consequências negativas, tornando o ambiente familiar mais equilibrado após uma ruptura que é por si só um processo extremamente desgastante.

A mediação sem dúvida trará agilidade ao processo, além de inúmeros benefícios para as partes envolvidas, como redução de desgastes emocionais e custos financeiros, além da garantia de privacidade e sigilo, a mediação familiar utilizada nas varas de família será uma alternativa para retomar a comunicação das partes e tornando um bom relacionamento posterior ao conflito entre elas. A mediação terá como escopo solucionar os conflitos jurídicos de família, impedindo a morosidade, diminuindo os elevados custos dos litígios e do processo, ajudando na relação familiar, ou melhor, na cooperação familiar, esclarecendo os membros que devem enfrentar de forma menos traumática possível os resultados como sofrimentos emocionais que serão decorrentes desse conflito.

Mais do que trazer soluções para o conflito a mediação auxilia as pessoas a desenvolverem capacidades próprias de resolverem seus problemas, não necessariamente de se relacionarem, mas alcançarem amadurecimento no convívio e satisfação dos interesses e das necessidades dos envolvidos, sejam eles de que natureza for, buscando o acordo e resolução do conflito na pessoa do mediador.

2.3. A Pessoa do Mediador

O mediador deve ter como uma de suas principais características o conhecimento de diversas áreas que envolvem o conflito, principalmente os conflitos familiares que são estruturados nos mais diversos aspectos, tais como religiosos, culturais, políticos e psicológicos. Ele deve harmonizar as opiniões, buscando o entendimento das partes e uma convivência respeitadora.: A mediação é um processo informal de resolução de conflitos, em que um terceiro, imparcial e neutro, sem o poder de decisão, assiste às partes, para que a comunicação seja estabelecida e os interesses preservados, visando ao estabelecimento de um acordo. Na verdade, na mediação, as partes são guiadas por um terceiro (mediador) que não influenciará no resultado final. O mediador, sem decidir ou influenciar na decisão das partes, ajuda nas questões essenciais que devem ser resolvidas durante o processo. (RODRIGUES JÙNIOR, 2007, p.50).

O mediador é um terceiro, neutro, que não de envolve no conflito, apenas busca, juntamente com as partes, o caminho mais fácil para sua solução, ele é um catalizador, que após receber as informações e detectar o cerne do problema, tenta levar as partes a reconhecê-lo e buscar meios de dirimi-lo, o olhar de um terceiro facilita a visão das partes. Ele é um tradutor do problema que em muitos momentos são imperceptíveis para aqueles que começam a pensar apenas em si, quando o conflito passa a se tornar uma espécie de vingança pessoal.

Sobre o mediador, explica Adolfo Braga Neto: O mediador, em sua intervenção, coordena um processo de positivação do conflito, que nada mais é do que fruto da estrutura relacional existente entre eles no passado e presente, com a conscientização de que o futuro está em suas próprias mãos.” O mediador pratica o diálogo e busca primeiramente as questões do conflito. (BRAGA NETO, 2008, p.78)

O mesmo autor conclui: A atuação do mediador, portanto, é, na vertente do auxílio na administração do Conflito, a fim de promover como resultado a responsabilidade, não somente gerada na inter-relação existente ou que existia, mas, sobretudo, no que poderá ser construído no futuro a partir dele. (BRAGA NETO, 2008, p.79)

O mediador é aquele que neutraliza as emoções para que a razão encontre o caminho do bem-estar na situação de conflito, O código de ética de mediadores judiciais é estabelecido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Composto por princípios fundamentais que formam a consciência dos profissionais e impõe uma conduta a ser tomada para garantir o desenvolvimento da Política Pública de tratamento adequado dos conflitos e a qualidade dos serviços de mediação, estabelece ainda responsabilidade e sansões ao mediador, além disso, conforme o art. 3º estabelece que apenas poderão exercer suas funções perante o Poder Judiciário mediadores devidamente capacitados e cadastrados pelos tribunais, aos quais competirá regulamentar o processo de inclusão e exclusão no respectivo cadastro. Segundo o art. 4º o mediador deve exercer sua função com lisura, respeitando os princípios e regras deste Código, assinado, para tanto, no início do exercício, termo de compromisso e submetendo-se às orientações do juiz coordenador da unidade a que é vinculado.

Já no art. 5º aplicam-se aos mediadores os mesmos motivos de impedimentos suspeição dos juízes, devendo, quando constatados, serem informados aos envolvidos, com a interrupção da sessão e sua substituição, já o art. 6º salienta no caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o mediador deverá informar com antecedência ao responsável para que seja providenciada sua substituição na condução das sessões. Uma questão importante é posta no art. 7º em que o mediador fica absolutamente impedido de prestar serviços profissionais, de qualquer natureza, pelo prazo de dois anos, aos envolvidos em processo de mediação sob sua conduta.

Quanto ao descumprimento dos princípios e regras estabelecidas no Código do CNJ, o art. 8º informa que resultará na exclusão do mediador do respectivo cadastro e no impedimento para atuar nesta função em qualquer outro órgão do Poder Judiciário nacional. Por fim, o parágrafo único cita “Qualquer pessoa que venha a ter conhecimento de conduta inadequada por parte do mediador poderá representar o juiz Coordenador a fim de que sejam adotadas as providencias cabíveis”. A resolução é incisiva ao exigir dos mediadores capacitação por meio de cursos específicos com conteúdo programático detalhadamente por ela estabelecido no art. 12, sujeitando-os, tal como os demais facilitadores do entendimento entre as partes, ao Código de Ética estabelecido pelo Conselho.

Os procedimentos de Mediação, na prática, normalmente têm sido feitos pelas Câmaras de Mediação que possuem seus regimentos e normas. O Mediador pode também atuar sozinho, independentemente de estar vinculado a uma entidade, ressalta-se que o mediador não possui papel decisório, e jamais poderá influenciar decisões ou exercer seu papel de forma parcial. Ele não faz papel de advogado nem terapeuta, ele apenas favorece a realização do acordo. Ao mediador é necessário conhecer os diferentes tipos de conflitos, identificar sua essência, manejar a situação e, em conjunto com as partes, obter a melhor escolha do caminho a ser seguido.

Em síntese, uma vez solicitado, o mediador começa as entrevistas, ouvindo as partes para uma coleta de dados sobre a natureza do problema, o que pode ser realizado em várias sessões. Por meio desse trabalho, o mediador entenderá a razão do conflito e levará as partes a reconhecerem o fato gerador da discórdia e as possíveis opções de resolução sem discussões e apontamentos de culpados, por intermédio de mútuas concessões, em que cada parte abre mão de certas exigências para que além de solucionar o objeto da lide, as pessoas não se tornem inimigas, rompendo laços. Ao contrário, elas se aproximam movidas pelo interesse que lhes é comum.

2.4. Mediação, Conciliação e Arbitragem

A mediação, a conciliação e arbitragem são formas alternativas de resolução de conflitos. Os termos, apesar de aparentemente possuírem significados semelhantes, eles se distinguem, não só conceitualmente como também na prática. Suas principais diferenças residem no que diz respeito à abordagem.

A mediação como já dito anteriormente é um meio alternativo e voluntário de resolução de conflitos no qual o terceiro imparcial, a pessoa do mediador, assiste às partes na solução do problema conflitante, contudo sem poder de decisões ou imposições. Na Mediação, as partes se mantêm autoras de suas próprias soluções. Com o auxílio do mediador, com conhecimento interdisciplinar, ele tenta solucionar o conflito. Pensando não só na solução do conflito momentâneo, mas buscando o incentivo das partes na busca de uma convivência futura que proporcionará um ambiente mais amistoso e pacífico, principalmente no âmbito familiar.

A conciliação, é considerada uma negociação, é uma alternativa de solução extrajudicial de conflitos. Na conciliação, um terceiro imparcial interveniente buscará, em conjunto com as partes, chegar voluntariamente a um acordo, interagindo, sugestionando junto às mesmas. O conciliador pode sugerir soluções para o litígio.

Atualmente, a conciliação é definida como “o processo pelo qual o conciliador tenta fazer que as partes evitem ou desistam da jurisdição”. (FIÚZA, 1995, p. 56).

No âmbito processual civil, a conciliação é destaque por estar prevista entre os art. 447 a 449 do CPC. O parágrafo único do referido art. 447 dispõe que em causas relativas à família, terá lugar igualmente a conciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação. O art. 448 aduz que antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo. Por fim, o art. 449 dispõe que o termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de sentença.

Por semelhante modo, o art. 125 do mesmo diploma processual civil estabelece que, dentre outros, ao juiz compete velar pela rápida solução do litígio e tentar a qualquer tempo conciliar as partes, inclusive em audiência preliminar (art. 125, II e IV e art. 331 do CPC). Lília Maia de Morais Sales (2004, p.38) elucida com exatidão a diferença entre esses dois institutos: A diferença fundamental entre a mediação e a conciliação reside no conteúdo de cada instituto. Na conciliação, o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na mediação as parte não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é consequência da real comunicação entre as partes. Na conciliação, o mediador [conciliador] sugere, interfere, aconselha. Na medição, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes ao acordo.

A arbitragem, por sua vez, é uma forma de solução de conflitos, prevista pela Lei 9.307/96, conhecida como “Lei Marco Maciel”, na qual um terceiro igualmente neutro, especialista na matéria discutida, eleito pelas partes, com poder de emitir decisões quanto às controvérsias decide a controvérsia. Sua decisão tem a força de uma sentença judicial e não admite recurso. Verifica-se, portanto, que o árbitro emite decisões, não se tratando apenas de conduzir as partes a um acordo. O árbitro atua com poder decisório relativamente ao mérito da demanda. Carmona (1998, p. 43) conceitua a arbitragem como: O meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia de sentença judicial.

Mediação e arbitragem não se confundem, pois naquela há a figura do mediador, que não tem poder decisório, nesta, há a figura do árbitro, que possui poder decisório.

Enquanto outras alternativas buscam um meio-termo entre os anseios das partes, a mediação estimula os envolvidos a buscarem uma solução na qual os dois lados saiam ganhando. Mediação não é meio-termo, mas identificar o que está por trás das intenções e negociar com base nos interesses.

3. Mediação no Direito das Famílias

Sabe-se que se vive um momento inovador na estrutura familiar em razão das novas entidades familiares reconhecidas. No âmbito jurídico muito se discute sobre a composição da família, quem é a família e qual o seu papel na sociedade. Enquanto se discute sobre a estrutura familiar e melhores meios de solucionar seus conflitos, uma verdadeira avalanche de desajustes se instaura desencadeando processos que se arrastam no judiciário. Há uma grande divergência nos tribunais sobre a composição familiar, e ao mesmo tempo com o surgimento de uma grande diversidade de famílias crescem os conflitos que sobrecarregam o judiciário causando um verdadeiro caos. É nesse contexto que os meios alternativos de resolução de conflitos se tornam cada vez mais necessários e solicitados nos litígios familiares.

3.1. Conflitos Presentes na Estrutura Familiar

A família sempre foi amparada pelo Estado, se estruturando a partir do matrimônio. Com a evolução da sociedade inúmeras alterações foram alcançadas, como a isonomia entre os cônjuges conquistada na Constituição de 1988, ainda a equiparação do casamento e união estável, igualdade entre os filhos dentro e fora do casamento, diversas formas de família, dentre outras, é a partir daí que se passa a uma nova compreensão da família, onde ela ocupa o centro do ordenamento solidificando a dignidade humana, como atributo essencial, o que veio desencadear uma revisão e uma adequação do Direito das Famílias.

Segundo Maria Berenice Dias e Giselle Groeninga: Há uma constante interação entre o sistema familiar e o social, havendo um processo de retroalimentação, de influências recíprocas que obedece a leis que se modificam com o correr da história. Todas as estruturas que evoluem no tempo sofrem modificações quanto ao seu funcionamento. Via de conseqüência as relações precisam ser constantemente reajustadas, repensadas. Não é a imposição legal de normas de conduta que consolida ou estrutura o vínculo conjugal. Além de seus aspectos inconscientes, é simplesmente a sinceridade de sentimentos e a consciência dos papéis desempenhados pelos seus membros que garantem a sobrevivência do relacionamento, como sede de desenvolvimento e realização pessoal. (DIAS; GROENINGA, 2002)

A família atual é dinâmica, e é essa dinâmica dos movimentos sociais que acarreta a necessidade de mudança e renovação dos modelos familiares existentes. De acordo com Cristiano Chaves de Farias, (2002, p. 3), “Os casamentos, divórcios, recasamentos, adoções, inseminações artificiais, fertilizações in vitro, clonagem, etc, impõe especulações sobre o surgimento de novos status familiares, novos papéis, novas relações sociais, jurídicas e afetivas”. A família tenta se encontrar, a lei busca alcançar essa evolução, contudo os problemas continuam fazendo parte de sua constituição, pois sendo família, a relação é sempre complexa e, devido à singularidade do indivíduo, essas diferenças no contexto relacional são o cerne do conflito. É justamente nos conflitos familiares que transparecem sentimentos como: hostilidade, vingança, depressão, ansiedade, arrependimento, ódio, mágoa, medo etc., quase sempre, durante uma crise, as partes não conseguem conversar de forma ordenada e pacífica para resolver suas controvérsias. Numa separação, por exemplo, o estresse e o sofrimento são inevitáveis, podemos ver famílias travando verdadeiras guerras, os filhos muitas vezes são usados como instrumentos de agressão, desta forma parece improvável que essas questões sejam eliminadas nos tribunais de família.Há um desajuste nas famílias, elas estão impregnadas de discórdias e indiferenças, os casais dirigem suas desavenças para os filhos e a luta continua indefinitivamente, Cláudio da Silva Ribeiro e Leandro Gadelha Dourado Nogueira, (2006, p. 8) definem conflito: O conflito surge quando existe oposição de interesses. Estes decorrem da simples razão de que os bens são limitados, ao passo que as necessidades humanas podem ser ilimitadas. O interesse, no raciocínio carneluttiano, não se confunde com o juízo do homem em relação a determinado bem da vida, mas com sua posição objetiva, isto é, a relação entre o homem- que sofre necessidades- e os bens-aptos a atendê-las. Assim, haveria um interesse mesmo que não houvesse vontade manifestada. Outrossim, o juízo é apenas uma revelação do real interesse, não este uma consequência do juízo.

Nesse contexto observam-se os maiores desafios e dificuldades enfrentados pelas partes quando se instaura um processo judicial. Talvez o maior deles seja que, de acordo com a complexidade do caso o processo pode durar meses ou até mesmo anos, a incerteza na espera certamente corrobora para o aumento das tensões e intensidade dos conflitos.

Os conflitos são inevitáveis e a mediação contribui de uma maneira eficaz, pois desenvolve nas partes conflitantes uma nova forma de lidar com a situação, entendendo que os desgastes causados nos litígios somatizam enfermidades que acarretam sofrimentos e para todos os envolvidos. A sociedade atual vem sendo acometida por doenças da alma, desenvolvidas a partir de desajustes nas relações interpessoais, a depressão, por exemplo, causam marcas desastrosas no emocional desencadeando distúrbios emocionais e relacionais, pacientes superlotam os consultórios em busca de solução para um problema causado por desgastes que talvez poderiam ter sido evitado com o um meio alternativo de solução de conflito, como a mediação, pois segundo esclarece Rozane da Rosa Cachapuz, (2003, p.152) A mediação trás o propósito de romper essas barreiras conjunturais, de amparar na letra fria da lei a base emocional do ser humano, visando a levá-lo ao seu próprio interior, para encontrar as causas que desajustaram o relacionamento e encontra uma nova forma de vivência. Ela se responsabiliza pela integridade do ser humano, por isso a sua grande responsabilidade de formar profissionais adequados.

Assim, percebe-se uma grande necessidade de um trabalho interdisciplinar, envolvendo profissionais de diversas áreas, como advogados, psicólogos, assistentes sociais, entre outros, para tratar de conflitos familiares com o objetivo de proporcionar uma prestação de serviço mais adequada e eficaz às famílias que estão em conflito. O Direito das Famílias já utiliza pareceres de psicólogos e assistentes sociais, pois a complexidade de alguns casos necessita de um olhar mais criterioso de suas emoções; contudo algumas Varas ainda não contam com o auxilio desses profissionais, ficando o Juiz limitado ao seu conhecimento jurídico. Os advogados certamente estão mais preparados no que tange aos conhecimentos jurídicos, isso facilita seu trabalho, pois podem trazer às partes as normas adequadas a serem aplicadas ao caso, todavia, na mediação requer-se um pouco mais do mediador. O mediador não só encontrará soluções jurídicas para o caso como também lidarão com as questões emocionais das partes, Lígia Dornelles, (2006, p.10) afirma que: Aplicar a lei é fácil, entender de gente é um pouco mais complicado. Assim o milênio que se inicia precisa de profissionais capazes de entender gente, de preocupar-se com o ser do conflito e não somente com o ser do direito. Sabemos que as duas grandes moedas do terceiro milênio são a cooperação e qualificação e somente as teremos se tivermos gente trabalhando com gente, vivendo com gente, comunicando-se com gente e interagindo com gente.

O advogado é indispensável à administração da justiça, e deve a partir dessas novas mudanças agregar conhecimento jurídico a um maior entendimento interpessoal que o possibilitará alcançar acordos mais satisfatórios, não só os advogados como todos operadores da lei. Todos precisam aprender o aspecto emocional do ser humano e se adequar aos novos moldes da justiça, pois com isso obteremos melhores resultados nos acordos, agilidade na resolução de conflitos, além do profissional se apresentar cada vez mais qualificado para as demandas do mercado atual.

3.2. Vantagens da Mediação no Âmbito Familiar

Os conflitos familiares são na maioria das vezes mais desgastantes e exigem um olhar mais específico para o caso concreto, o que requer do Judiciário maior sensibilidade para se obter um resultado mais eficaz e que não cause tantas consequências na vida familiar já abalada pelo conflito existente.

A mediação no âmbito familiar propõe a desconstrução do conflito, ou pelo menos dirimi-lo, incentivando a comunicação entre as partes, ficando assim os mediados responsabilizados por uma relação mutuamente satisfatória, cooperando para a reorganização da família. Nota-se que a mediação familiar facilita a manutenção das relações continuadas, propondo uma verdadeira mudança de paradigma. Este processo incentiva as partes a observarem positivamente os conflitos, amenizando-os e entendendo-os como fatos naturais. A partir destas transformações, os parentes passam a conviver melhor, evitando novas contendas. São inúmeros os benefícios da mediação familiar, dentre os quais se destaca a agilidade, um processo que pode levar anos pode ser resolvido num lapso temporal bem mais curto, evitando desgastes e a morosidade da justiça atual. A grande vantagem da mediação está em a própria pessoa querer buscá-la. É na soberania de vontade que se encontra maior vantagem da mediação, pois, estando as partes dispostas a buscarem um consenso, já se pode vislumbrar, ao nível emocional, a resolução do conflito (CACHAPUZ, 2003, p.137).

A mediação, na verdade, é um instituto bastante antigo e já utilizado em diversos países. Na Europa e na América do Norte a mediação é empregada há mais de 50 anos com resultados eficazes e um elevado número de acordos. No Brasil, somente agora a lei foi sancionada, após a comprovação, demonstrada através de inúmeros processos solucionados com a mediação e reconhecimento dos operadores do Direito. (CACHAPUZ, 2006, p. 24)

A CF, em seu preâmbulo, prevê a solução pacífica de controvérsias e no artigo 226, par. 8º, pode-se observar que o Estado mantém um compromisso de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito das relações familiares. A mediação sendo bem utilizada e conhecida pela sociedade, facilitará a resolução de conflitos, transformando o litígio em algo positivo e direcionando as partes a desenvolverem um relacionamento maduro o suficiente para evitar desgastes e prejuízos emocionais.O sucesso da mediação não resultará apenas do acordo firmado mas também na forma que se age no emocional do indivíduo na busca de algo justo e não atitudes motivadas por vinganças e ressentimentos. A mediação sendo conhecida pela sociedade se tornará parte da cultura, pois as pessoas, até mesmo os operadores do Direito precisam abandonar o vício do contencioso, precisam ser treinados para mediar antes de litigar. A partir daí as pessoas buscarão, na mediação, uma opção, ou ao menos uma tentativa de resolução do conflito, podendo alcançar um fim efetivo com solução favorável sem se sentirem lesados, detectando a razão que as levou ao desentendimento. A mediação não é uma terapia a ser desenvolvida pelo mediador, tampouco uma competição, ela apenas sinaliza um novo contexto em meio à divergência onde as partes podem expandir seu entendimento para alcançar harmonia emocional e uma possível convivência.

4. Mediação e sua Aplicabilidade

4.1. Evolução, Aplicação e Legislação Específica

No Brasil, a partir dos anos 90 do século passado, começou a haver um interesse pelo instituto da mediação, sobretudo por influência da legislação argentina editada em 1995. Por aqui, a primeira iniciativa legislativa ganhou forma com o PL 4.827/98, oriundo da proposta da Deputada Zulaiê Cobra, tendo o texto inicial levado à Câmara uma regulamentação concisa, estabelecendo a definição de mediação e elencando algumas disposições a respeito. Na Câmara dos Deputados, já em 2002, o projeto foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e enviado ao Senado Federal, onde recebeu o número PLC 94, de 2002.

O Governo Federal, no entanto, como parte do Pacote Republicano, que se seguiu à EC 45/04 (conhecida como “Reforma do Judiciário”), apresentou diversos Projetos de Lei modificando o CPC, o que levou à um novo relatório do PL 94. Foi aprovado o Substitutivo (Emenda nº 1-CCJ), ficando prejudicado o projeto inicial, tendo sido o substitutivo enviado à Câmara dos Deputados no dia 11 de julho. Em 1º de agosto, o projeto foi encaminhado à CCJC, que o recebeu em 7 de agosto. Desde então, dele não se teve mais notícia até meados de 2013, quando voltou a tramitar, provavelmente por inspiração dos projetos que já tramitavam no Senado.

Em 2010, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 125 – um importante passo para estimular a Mediação e a Conciliação – ao instituir a Política Judiciária Nacional de tratamento aos conflitos de interesses, incumbindo aos órgãos judiciários, de oferecer mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem como prestar atendimento e orientação ao cidadão.

A Resolução nº 125 determinou aos Tribunais a criação de Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos, e para atender aos Juízos, Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis, Criminais e Fazendários, foi determinado a criação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, conhecidos como os CEJUSCs, incumbidos de realizarem as sessões de conciliação e mediação pré-processuais, cujas audiências são realizadas por conciliadores e mediadores credenciados junto ao Tribunal.

A partir de então, um grande esforço para treinamento de conciliadores e mediadores passou a ser desenvolvido, com a multiplicação de Cursos de Capacitação, supervisionados pelo próprio CNJ e Tribunais, para o fim de treinamento dos interessados, para a nova atividade então estimulada. Inicia-se, por assim dizer, uma nova era na mediação e conciliação, numa ação que está vencendo muitas resistências entre os operadores do direito em geral, a começar pelos advogados, que olham com desconfiança e temor pela perda de mercado de trabalho, e pelo próprio Poder Judiciário, onde muitos de seus integrantes, não se mostram adeptos da nova técnica de solução pacífica dos conflitos.

Justamente na mesma época que o CNJ deu novas diretrizes à conciliação e a mediação no Brasil, deu entrada no Senado, o PL 166/2010 tratando do NCPC, que mais tarde foi transformado no Projeto Substitutivo nº 8.046/2010, na Câmara dos Deputados, e que em 17 de dezembro de 2014, após retornar ao Senado, foi finalmente aprovado pelo Poder Legislativo.

Após diversas tentativas de inserção da mediação como meio alternativo de composição de conflitos, foi aprovada em março a Lei 13.140 de 26 de junho de 2015, que dispõe sobre a Mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a auto composição de conflitos no âmbito da administração pública, é a mais atual, sancionada pelo atual governo, ela traz uma visão mais abrangente da mediação que já foi acolhida pelo NCPC. Essa Lei certamente acarretará a redução de processos tramitando no Poder Judiciário, pois poderá ser objeto da mediação o conflito que verse sobre direito disponível e indisponível que admitam transações, por esse motivo, espera-se que ela seja um passo decisivo para os conflitos que se estabelecem no âmbito do Direito das Famílias.

A lei determina ainda a criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a auto composição, A norma estabelece que poderão ser solucionados por meio da mediação os conflitos que versem sobre direitos indisponíveis e disponíveis que admitam transação. Há também conforme a lei, a possibilidade de que contratos privados tenham cláusula de mediação como opção prévia à abertura do processo. A lei também regulamenta a formação e atuação dos mediadores, que terão critérios e princípios estabelecidos para a realização da sua função, bem como todas as diretrizes a serem seguidas para o melhor desenvolvimento do trabalho do mediador.

4.1.1. Aplicação e Mediação

A mediação pode ser aplicada nas mais diversas áreas. Na área civil em qualquer conflito que verse sobre direito disponível e indisponível que admitam transação, salvo disposição em contrário. A mediação também é muito utilizada na área comercial devido a sua rapidez e eficácia nos conflitos contratuais, que, em sua maioria, dispensam o judiciário. Também vem crescendo na área trabalhista, na resolução de conflitos individuais e coletivos e até mesmo em conflitos gerados por acidente e doença do trabalho. Até nas questões ambientais a mediação pode ser usada, detectando os motivos geradores de conflitos, na tentativa de buscar uma solução em que as partes saiam satisfeitas. As escolas têm sido um lugar onde a mediação tem ganhado grande espaço, na busca de equilíbrio e harmonia entre alunos, professores e diretores, com a busca da facilitação do diálogo e uma proposta de convivência pacífica. No Direito Internacional sua aplicação é indispensável pois os mediadores promovem entre as partes recomposição na busca do termo do conflito. E na família não poderia se diferente, sua aplicação é fundamental na tentativa de evitar a ruptura da estrutura familiar e uma maior reflexão das relações, talvez seja na área familiar que a mediação mais atua e apresenta maiores vantagens, pois é um método abrangente com resultados comprovadamente positivos.

4.2. Mediação no Novo Código de Processo Civil

O Senado Federal considerou oportuna a inclusão da mediação no NCPC, atrelada à conciliação, sendo a última com maior destaque e maior campo de atuação na Lei atual.

O atual CPC, é bem verdade, tem no seu bojo a utilização da conciliação, nas ações de procedimento sumário (art. 275, I e II), como procedimento preliminar à apresentação da defesa pelo réu, em audiência, e nas ações de procedimento ordinário, após o decurso do prazo para a defesa, por designação do juiz, conforme o artigo 331, § 1º.Igual previsão está contida na Lei 9.099/95, que trata dos Juizados Especiais Cíveis.

Ocorre que na prática, essa audiência é pouco ou mal utilizada pelos Magistrados, uma vez que as ações de procedimento sumário, via de regra, são convertidas ao procedimento ordinário; e as audiências preliminares de conciliação, muitas vezes não se realizam por desinteresse das partes, ou pelo pouco empenho dos juízes, que no geral se limitam a perguntarem as partes, se tem proposta ou não de composição, sem nenhum empenho para a solução consensual do litígio, o que acaba por prolongar por anos a fio, um processo que poderia ter solução mais rápida e eficiente para as partes em um menor período de tempo. O texto do NCPC aprovado pelo Poder Legislativo, dá um destaque especial à Conciliação e à Mediação, prevendo e disciplinando sua aplicação em várias oportunidades, a saber:

A mediação, juntamente com a conciliação, está prevista no artigo 334 do NCPC. Nele o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, através da conciliação e mediação que deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do MP, inclusive no curso do processo judicial. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições do Código, incumbindo-lhe promover, a qualquer tempo, a auto composição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais, que serão auxiliares da justiça. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a auto composição na pessoa do conciliador ou mediador, que atuarão preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

Como dito anteriormente, o mediador, auxiliará os interessados a compreenderem as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes, em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.

Admite-se a aplicação de técnicas negociais com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à auto composição, a mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional, uma vez que preencherem o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.

Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que exerçam suas funções. O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos e as partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação, inclusive este poderá não ser cadastrado junto ao tribunal. Inexistindo acordo na escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação e sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador.

A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal. No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz da causa, ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos e cidadania, devendo este realizar nova distribuição, se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador, neste caso o conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.

Os conciliadores e mediadores aquele que agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade, atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito será excluído do quadro. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como: dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.

O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, designada pelos juízes nas ações de Procedimento Ordinário, podendo haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não excedentes a dois meses da primeira, desde que necessárias à composição das partes. A auto composição obtida pelo conciliador ou mediador será reduzida a termo e homologada por sentença.

5. Conclusão

O principio da dignidade humana consagra a importância e o valor do homem na sociedade. O ser humano deve buscar viver em paz e em equilíbrio, porém ao relacionar-se encontra conflitos quando deveria encontrar harmonia, mas nem sempre é assim, e são nesses momentos de conflitos que o indivíduo trava suas maiores batalhas e essas batalhas muitas vezes são vivenciadas no meio familiar.

No primeiro atrito logo se pensa no litígio, e não se busca no diálogo uma opção para a solução do conflito, é a partir daí que estruturas familiares são destruídas, corações machucados, o amor dá lugar ao rancor e a união dá lugar ao individualismo, os membros da família passam a viver em um ambiente desfavorável e inapropriado para um bem viver.

A mediação busca, na raiz do conflito, solução para resgatar um ambiente harmônico, onde a família possa desfrutar de paz e maturidade suficientes para resolverem suas questões rotineiras, onde a criança possa, se não desfrutar da presença constante e afável dos pais, ao menos não viver em meio a brigas, ofensas, e até mesmo agressões que lhes trazem profundas marcas que refletirão em toda sua existência. Se não se consegue viver em amor como antes, deve-se buscar apenas conviver.

Muitos países já abraçaram a mediação, ela deve ser implantada nas universidades, e antes de se aprender litigar deve se aprender a mediar. A mediação possui um olhar menos técnico e mais humano, ela não será apenas um meio de alívio para o judiciário mas um meio de resgate do ser humano e de famílias dilaceradas e divididas. Talvez a mediação não seja a solução para os conflitos das famílias que buscam o judiciário mas ela é uma opção, e ter uma opção é como encontrar uma sombra em um dia quente de sol.

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Por CABRAL, Hildeliza Lacerda Tinoco Boechat; CARVALHO, Vívian Boechat Cabral;  SOUZA, Carlos Henrique Medeiros de; e PERES, Michelle Dutra

Fonte: Editora Magister