O dirigismo contratual desgovernado do CDC

Em texto anterior para esta coluna, destaquei a necessidade de reavaliar as técnicas previstas em lei para a proteção ao consumidor, a fim de evitar consequências colaterais indesejadas e efeitos nocivos aos próprios consumidores. A fim de que o direito não se transforme em uma arma que atira pela culatra, a Economia se apresenta como ferramenta capaz de descortinar a mera retórica bem-intencionada e investigar se o estado de coisas decorrente da aplicação da norma jurídica é compatível com o ideal de justiça que justifica a sua existência. No presente ensaio, aborda-se, sob um enfoque econômico, o dirigismo contratual previsto no Código de Defesa do Consumidor.

São consideradas nulas, de acordo com o CDC, certas cláusulas denominadas “abusivas” nos contratos de consumo (art. 6º, IV). Essas cláusulas vedadas são enumeradas no art. 51, o qual utiliza expressões extremamente vagas, como a proibição de termos contratuais que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade”, bem como aqueles que “de qualquer forma não assegure[m] o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes”.

Mundo afora, especialistas têm discutido normas consumeristas que preservem a liberdade das partes para definir os termos do contrato, mas criem certos “ônus” para dificultar o afastamento de regras padronizadas pela lei, consideradas mais favoráveis ao consumidor (são as chamadas “regras-padrão aderentes” ou “sticky default rules”)[1]. No Brasil, poucas são as matérias em que isso é possível[2]. Praticamente qualquer cláusula que se possa considerar desfavorável ao consumidor é proibida, ainda que este considere vantajosa a sua contratação.

Ocorre que termos contratuais favoráveis ao consumidor não são impostos a custo zero. Tome-se como exemplo a proibição de cláusulas que “obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação” (art. 51, XII). A norma obriga o fornecedor a embutir esses “custos de cobrança” no preço do produto ou serviço, de modo que todos os consumidores pagarão mais caro, inclusive aqueles que não geram custos de cobrança relevantes. Haverá, então, um subsídio cruzado de alguns consumidores para outros. Em muitos casos, são os consumidores mais pobres que subsidiarão os mais abastados.

No que diz respeito aos conceitos abertos, como poderá o fornecedor prever quais obrigações serão consideradas “iníquas, abusivas”, excessivamente desvantajosas pro consumidor ou de má-fé? Há algum critério objetivo para definir o que sejam “prestações desproporcionais” ou “excessivamente onerosas”? A vagueza dos preceitos que podem trazer prejuízo ao fornecedor gera insegurança para o negócio. Esse risco é precificado e repassado aos consumidores em geral. É claro que há quem se aproveite do favorecimento legal: na maior parte das vezes, aqueles consumidores que, além de serem suficientemente educados para conhecer seus direitos, têm tempo e dinheiro para ir a juízo questionar as cláusulas contratuais. Nas transações do dia a dia, contudo, muitos consumidores não se valem desses benefícios que o Código lhes proporciona, muito embora paguem por eles sem ter consciência disso.

Mais que isso, o CDC ainda dificulta a solução rápida de controvérsias, estipulando como cláusulas abusivas as que “determinem a utilização compulsória de arbitragem” (art. 51, VII). A possível explicação para a regra é a de que o consumidor seria normalmente forçado a se valer da arbitragem, no lugar da Justiça comum, contra a sua vontade, o que lhe causaria prejuízo. Entretanto, a Suprema Corte dos Estados Unidos já reconheceu a validade de cláusulas arbitrais em contratos de consumo[3] e não consta que os consumidores daquele país sejam mais desrespeitados que os brasileiros. Para suavizar a proibição do CDC, entende o Superior Tribunal de Justiça brasileiro que consumidores podem optar, após o surgimento do litígio, pela submissão do caso à arbitragem, firmando um compromisso arbitral.[4] Na hipótese de desinteresse pela arbitragem, é provável que o consumidor gere custos para a parte contrária, os quais certamente serão repassados a outros consumidores. Vale ressaltar que estudos da Comissão Europeia demonstraram ser o custo da resolução de conflitos consumeristas considerado por parcela significativa dos empreendedores como um dos maiores obstáculos ao comércio entre os países europeus[5]. E quem perde com menos comércio? Os consumidores.

Quando não vincula o conteúdo dos contratos de consumo, o legislador determina como devem ser interpretadas as suas cláusulas. Segundo o art. 47 do CDC, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Essa regra funciona como um incentivo aos vendedores para que redijam contratos sem margem para dúvidas. De modo a evitar ambiguidades favoráveis ao consumidor, a tendência é que contratos sejam maiores, mais prolixos e com mais termos técnicos ou jurídicos, dificultando o entendimento de contratantes mais humildes. O aumento nos “custos de transação” não é acompanhado de um real benefício aos consumidores. Primeiro porque ficarão vinculados àqueles termos inequívocos, ainda que porventura não sejam capazes de compreendê-los adequadamente. Além disso, raramente contratos de consumo são efetivamente lidos pelos compradores. Uma pesquisa envolvendo compras pela internet demonstrou que apenas um ou dois em cada mil clientes abrem a página contendo os termos do contrato; os que abrem, leem apenas uma parte dele[6]. E ainda bem que o número de leitores é baixo: nos EUA, calcula-se que o custo de oportunidade relativo ao tempo que seria gasto se todos lessem termos dessa natureza em sites de internet seria de US$ 781 bilhões[7]. Por essas razões, o chamado “in dubio pro consumidor” pode muito bem agir contra o consumidor.

No próximo texto, avaliaremos o impacto no mercado de consumo causado por normas que impõem a prestação obrigatória de informações.

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[1] AYRES, Ian. “Regulating Opt-Out: An Economic Theory of Altering Rules”. In: 121 Yale L.J. 2032-2045 (2012). BEN-SHAHAR, Omri; POTTOW, John A. E. “On the Stickiness of Default Rules”. In: 33 Florida State University Law Review 651 (2006).

[2] Um exemplo de regra-padrão aderente na legislação brasileira é a prevista no art. 18, § 2º, do CDC: em contratos de adesão, as partes somente podem modificar o prazo padrão previsto em lei para sanar vícios do produto ou serviço por meio de convenção em separado.

[3] Buckeye Check Cashing Inc. v. Cardegna, 546 U.S. 440 (2006).

[4] STJ, REsp 1189050/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 14/03/2016; REsp 1169841/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012.

[5] European Commission, “European contract law in consumer transactions”, Flash Eurobarometer nº 321, report 2011. Disponível em: <http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_321_en.pdf>. HUBBARD, William H. J. “Another Look at the Eurobarometer Surveys”. In: 50 Common Market Law Review 187 (2013).

[6] MAROTTA-WURGLER, Florencia et alii. “Does Anyone Read the Fine Print? Consumer Attention to Standard-Form Contracts.” In: The Journal of Legal Studies, Vol. 43, No. 1 (January 2014), pp. 1-35.

[7] MCDONALD, Aleecia M.; CRANOR, Lorrie Faith. “The Cost of Reading Privacy Policies”. In: I/S A Journal of Law and Policy for the Information Society, 2008. Disponível em: <http://lorrie.cranor.org/pubs/readingPolicyCost-authorDraft.pdf>.

Por Bruno Bodart, Bacharel e mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Cursou análise econômica do Direito pela Universidade de Chicago (EUA). Juiz de Direito (TJRJ). Professor convidado da pós graduação da FGV. Professor da Emerj e da Emarf. Diretor da Associação Brasileira de Direito e Economia (ABDE). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).

Fonte: Jota – 26 de Maio de 2017 – 15h02

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