Sigilo nas arbitragens com a participação do poder público

O Poder Público participa da maior parte dos casos judiciais em tramitação na Justiça brasileira. É o grande litigante. Como sujeitos nos processos judiciais temos a administração direta e seus órgão (União, Estados e Municípios); na administração indireta – autarquias (INSS, IBAMA, DER), empresas públicas (Caixa Econômica Federal, Correios) e sociedades de economia mista (Petrobrás e Banco do Brasil). Quanto ao objeto dos casos, há um universo largo de casos tributários, tanto como cobranças em execuções fiscais, como quanto discussões promovidas pelos contribuintes; e um outro grupo, de casos de desapropriações, temas relativo a direitos de servidores públicos, direito previdenciário, direito regulatório e por aí vai.

Olhando o procedimento, existem as prerrogativas do Poder Público em juízo, como prazo maior para se defender, apresentar recurso e o instituto do reexame necessário, ou melhor, duplo grau de jurisdição obrigatório; também tenho que lembrar o instituto do precatório, previsto do artigo 100 da Constituição, pelo qual o Poder Público não sobre execução forçada de seus bens, pagando os valores de condenações por verbas orçamentárias anualmente previstas em requisições por ordem cronológica. Todas as prerrogativas mantidos no Código de Processo Civil de 2015.

Em paralelo, a alteração da lei de arbitragem promovida em 2015 – Lei 13.129 – normatizou a autorização para a instituição de procedimentos arbitrais por órgãos, entidades ou empresas do Poder Público. Nada de novo, uma vez que a doutrina a admitia, a prática internacional e o próprio Superior Tribunal de Justiça com precedentes não tão recente.

Também inúmeras lei federais contém previsão da inserção de cláusula arbitral nos contratos com o Poder Público, quais sejam: Lei Geral de Telecomunicações – Lei 9.472/1997; Lei de Petróleo e Gás – Lei 9.478/1997; Lei 10.233/2001, sobre Transportes Aquaviários e Terrestres; Lei 10.438/2002, sobre energia elétrica e estabelece a criação da Aneel; Lei 10.848/2004, ao regular a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE; Lei 11.079/2004, da Parceria Público Privada; Lei 11.196/2005, que alterou a Lei 8.987, de 1995 – Lei das Concessões; Lei 11.668/2008, Lei de Franquias Postais; Lei 11.909/2009, sobre o transporte de gás natural; e a Lei 12.815/2013, chamada como a nova Lei dos Portos.

E o que mudará? Ou melhor, o que muda gradualmente com esse deslocamento de alguns casos, pequeno no número, no entanto relevante quanto à valores ? Aguarda-se um aumento do volume de casos nos quais uma das partes será um entidade pública, sempre controlada por um Tribunal de Contas e sujeito à fiscalização da Controladoria do respectivo ente e, ao final, do próprio Ministério Público. Há um esforço de acomodação de uma parte que possui prerrogativas em um procedimento arbitral que, em regra, segue o caminho da absoluta paridade e igualdade das partes. Bom que se fale que a menção a prerrogativas não diz respeito aos benefícios processuais acima mencionado; com exceção do precatório, nenhum dos outros benefícios do Estado em juízo se transporta para a arbitragem, a não ser que isso seja previsto em um caso específico, com a concordância de todas as partes.

Não acredito, como já escrevi nesse espaço, que as arbitragens, inclusive aquelas com participação do Poder Público, reduzem o volume de casos no Judiciário. O número de arbitragens é irrelevante perto do volume de casos judiciais. Não deve ser esse o ponto de destaque do procedimento arbitral. E sim, previsão do tempo de duração até a decisão final, dedicação dos árbitros ao caso e desapego aos ritos processuais do Código de Processo Civil, favorecendo a análise do mérito.

Um ponto relevante de reflexão para a acomodação do instituto no direito brasileiro se refere ao sigilo dos casos, já que o procedimento da arbitragem prevê a confidencialidade como regra. De outro lado, os casos e negócios com o Poder Público se caracterizam pela publicidade. Previsões já presentes na Constituição Federal – artigos 5o, inciso XXXIII, e 37, bem como a Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação). A regra é a publicidade, já que os negócios públicos envolvem as contas públicas, interesse coletivo e geral e, especialmente, probidade. A nova lei de arbitragem prevê expressamente em seu art. 2º, §3º, que a arbitragem envolvendo a administração pública deverá sempre respeitar o princípio da publicidade.

Como conciliar? Defendo a convergência das posições em três pontos. Primeiro, a regra é a publicidade para os casos de arbitragens que envolvam um ente do Poder Público. Segundo, tal publicidade há que ser dada pelo próprio órgão envolvido, até mesmo por meio de requerimentos encaminhados nos mecanismos da Lei de Acesso à Informação; e não pelas demais partes, nem mesmo pela Câmara de Arbitragem ou pelos árbitros. Terceiro, o litigante em arbitragem com o Poder Público e os demais envolvidos (Câmara, árbitros, peritos, testemunhas) sabem de antemão que tudo relacionado àquele caso poderá ser divulgado a qualquer interessado, à Controladoria, ao Tribunal de Contas ou até mesmo ao Ministério Público.

Somente haverá sigilo nos casos previstos na Lei de Acesso à Informação aos cidadãos, conforme classificação que o órgão público assim proceder; mas nunca haverá sigilo aos órgão de controle como Tribunal de Contas e Ministério Público.

Com isso, conciliamos uma dos valores da democracia – a transparência e a publicidade dos negócios públicos; preservamos a posição das Câmaras de Arbitragem e dos árbitros, fortalecendo a segurança jurídica nos procedimentos arbitrais.

Por Luciano de Souza Godoy, 46 anos, Advogado em São Paulo, sócio do PVG Advogados, Professor da FGV Direito SP, ex-Juiz Federal. É mestre e doutor em Direito pela USP e foi Visiting Scholar na Columbia Law School. Email – .

Fonte: Jota – 07 de Março de 2016 – 08h29

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