Medidas cautelares antes da arbitragem
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A arbitragem é um Método Adequado de Resolução de Conflitos (MASC), não sendo o único método extrajudicial, há a mediação, a conciliação, a negociação, dentre outros. É válido mencionar que a arbitragem também é capaz de adquirir direitos e deveres, tanto que sua sentença tem a mesma força das sentenças judiciais.
A arbitragem é estabelecida pelas Leis 9.307/96 (LA) e recentemente pela Lei 13.129/15, havendo embasamento de todas as garantias e todos os deveres dispostos na Constituição Federal (CFRB/88), podendo ser administrada por uma pessoa, ou conjunto de pessoas (arbitragem ad hoc) ou também por uma empresa especializada (arbitragem institucional), cabendo a estes “administradores” resguardar o processo, orientar, enfim, tratar da parte burocrática.
O procedimento arbitral inicia-se conforme o art. 19 da LA, quando se “aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários”, os “vários” aqui mencionados deve-se a arbitragem poder ser trabalhada por um árbitro ou vários árbitros (sempre em número ímpar, art. 13, §1), já o fim da arbitragem dá-se com a prolação da sentença arbitral (art. 29 da LA).
Embora o procedimento arbitral se assemelhe ao Poder Judiciário, há particularidades: a arbitragem somente pode tratar de direitos patrimoniais disponíveis (aqueles que podem ser vendidos, doados, trocados, enfim o indivíduo dispõe de liberdade de escolha, a exemplo, contrato de compra e venda de bem imóvel). Outra particularidade é que na arbitragem não há poder coercitivo, ou seja, força policial, BacenJud, RENAJUD, entre outras medidas que cabem o deferimento apenas ao Juiz estatal, sendo que durante o procedimento arbitral, quando necessário e requerido, as partes solicitam ao árbitro e este encaminha a solicitação ao Juiz estatal.
A questão é: havendo a necessidade de medidas antes da arbitragem estar constituída, para quem deve ser solicitado, principalmente se tratando de medidas cautelares (instrumentos jurídicos que garantem o processo e as partes para que o direito solicitado não seja lesado ou até perdido; como exemplo: o locatário poder entregar as chaves do imóvel nos contratos de locação, devido ao desconhecimento ou ausência do locador, ou, até mesmo, recusa do mesmo)?
Na recente alteração da Lei 9.307/96 (PLS Nº 406 de 2013), agora já sancionada pela Lei 13.129/15, está prevista a possibilidade de solicitar ao Poder Judiciário as medidas cautelares ou de urgência, esta possibilidade veio de orientações advindas da doutrina, a exemplo do Recurso Especial Nº 1.297.974 – RJ, que já em 2011 dispunha esta linha de raciocínio autorizando os magistrados a colaborar com o procedimento arbitral, deferindo ou não o pedido de medida cautelar ou de urgência e, tão logo que a arbitragem estiver desembaraçada, os magistrados estatais perdem a competência entregando ao árbitro tudo que fora feito no âmbito estatal para que, querendo, mantenha, cancele ou altere a medida, de acordo com o caso.
É o que dispõem os novos artigos 22-A e 22-B, com seus respectivos parágrafos.
Na prática, algumas entidades arbitrais, Câmara de Comércio Internacional (CCI) e a Câmara Brasil Canadá estabelecem procedimentos pré-arbitrais resolvendo algumas situações até que a arbitragem seja constituída, devendo este procedimento estar previsto, desde logo, no contrato junto com a cláusula arbitral e atrelado ao regulamento da entidade.
Diante disso, extrai-se, primeiramente, uma boa redação da cláusula compromissória (preferencialmente cláusulas cheias), cabendo sim à participação ativa de advogados, embora na LA seja facultado o uso deste profissional, contudo é sempre recomendado a sua participação, desde que forma pró ativa, conhecendo desde o procedimento arbitral, a entidade, o árbitro, o conflito e qual é a solução mais viável para que não seja resolvido o conflito jurídico, mas também sociológico (o verdadeiro motivo da conflito), até promovendo o retorno das relações profissionais e pessoais.
Às entidades caberá uma boa formulação de um regulamento do procedimento para a arbitragem, seja dispondo a possibilidade de procedimentos pré arbitrais, ou, ainda, dispor às partes alguma alternativa, como cláusulas escalonadas – prevê-se mais de um procedimento, por exemplo, antes de instituída a arbitragem fixar-se a competência judicial, evitando-se assim qualquer dúvida acerca da competência.
Ao fim, vê-se, como mais importante a mudança de paradigma entre os órgãos jurisdicionais estatais e extrajudiciais, deixando de lado suas diferenças e havendo colaboração mútua, com o propósito linear de acesso efetivo e concreto da justiça; e, principalmente ao Poder Judiciário colaborar com o método arbitral enquanto este juízo não estiver plenamente constituído, instituindo procedimentos internos para tratar destes casos, desde a propositura, andamento e todas as formalidades necessárias para garantir a eficácia da medida cautelar.
Por Sidnei de Braga Jr., colaborador da Adam Sistemas
Artigo publicado na Revista Catarinense de Solução de Conflitos – RCSC, disponível em www.adambrasil.com/arquivos/6568/
