Escolher câmara arbitral distinta da eleita causa a nulidade do procedimento

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7 de outubro de 2014, 8h37

Por Arnaldo de Lima Borges Neto

A Lei 9.037/96, que dispõe sobre arbitragem, é um marco na história nacional da adoção de formas adequadas de solução de conflitos, ao permitir que os contratantes valham-se amplamente do princípio da autonomia da vontade para retirar, da jurisdição convencional do Estado-juiz, a prerrogativa, até então exclusiva, para solução de controvérsias, investindo o árbitro dos poderes para decidir o conflito.

Tirante discussões, e a par delas, acerca da natureza da arbitragem — se jurisdicional, ou não —, é certo que as partes, por obra máxima da manifestação da autonomia da vontade, preferem afastar a jurisdição convencional monopolizada pelo juiz e outorgar ao árbitro a função de decidir definitivamente litígios sobre direitos patrimoniais disponíveis.

Convencionam as partes submeter à arbitragem seus litígios, contratando-a mediante celebração de convenção de arbitragem, nela compreendidas a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, visando a subtrair do Estado-juiz o poder de dizer o direito, podendo escolher-se a arbitragem e, surgido o litígio, realizar o compromisso arbitral, de forma que a relação jurídica sofrerá os efeitos negativos da convenção arbitral: afasta-se a interferência jurisdicional do Estado no mérito da controvérsia.

No que pese a existência de outros aspectos, também relevantes, cuja solução não foi prevista na legislação de referência, e o modo de solucioná-los, a lei de arbitragem é silente no tocante à (rara) hipótese de conflito positivo, ou negativo, de competência entre câmaras arbitrais, ou árbitros.

Com efeito, é possível surgir dúvida sobre quem detenha a competência para processar a arbitragem e julgar o conflito, seja de forma positiva (mais de uma câmara ou árbitro arvorando-se competentes), ou negativa (duas câmaras ou árbitros julgando-se incompetentes).

O Superior Tribunal de Justiça enfrentou a inédita questão do conflito de competência entre câmaras arbitrais e proferiu, pela Segunda Seção, acórdão no Conflito de Competência113.260/SP (acórdão publicado em 07/04/2011 no DJU), decidindo, a quem incumbe julgar o conflito.

É o julgamento do Conflito de Competência o objeto deste artigo.

Num contrato de promessa de compra e venda, a compradora e os vendedores celebraram que todas as controvérsias seriam dirimidas pela Câmara da FIESP.
Surgido o conflito, a compradora, em 18 de junho de 2009, requereu a instauração do procedimento de arbitragem perante a Câmara da CIESP. Antes de instaurada a arbitragem, o procedimento foi extinto, em 19 de abril de 2010, face ao não pagamento da taxa de administração. Valores pagos, procedimento retomado em 30 de junho de 2010. Diante do arquivamento do procedimento arbitral, os vendedores requereram a instauração da arbitragem perante a Câmara da CACI-SP, em 9 de junho de 2010, tendo este órgão aceitado o pedido.

No novo requerimento, consignou-se que seria lícito apresentar o pedido a câmara arbitral diversa da eleita pelas partes, em face do malogro da primeira tentativa, por ausência de pagamento da taxa de administração. A compradora impugnou a aceitação da CACI-SP como juízo arbitral competente, não logrando êxito em face da ratificação da competência.

Informada da instauração de um novo procedimento arbitral perante a CACI-SP, a Câmara da CIESP também reafirmou sua competência para o processar e julgar a causa. Noticia o relatório da ministra Nancy Andrigui que ambos os procedimentos arbitrais tiveram seguimento simultâneo.

A compradora, ao fundamento de que as câmaras de arbitragem têm natureza jurisdicional, requereu perante o Superior Tribunal de Justiça a instauração de CC e, ao final, pugnou que fosse declarada competente a Câmara da CIESP. Conferiu-se, portanto, ao STJ o múnus de decidir sobre conflito positivo de competência entre câmaras arbitrais.

A ministra relatora Nancy Adrighi, em seu voto, conclui pelo caráter jurisdicional da arbitragem antes de ingressar no cerne do conflito: é competente o STJ para conhecer do conflito positivo entre duas câmaras arbitrais?

Lastreou-se a ministra nos aspectos jurisdicionais da arbitragem para concluir pela competência da CIESP para o requerimento de medidas cautelares urgentes e suspendeu os procedimentos arbitrais levados a efeitos perante as outras câmaras, antes de julgar definitivamente o CC. Frise-se que a Câmara da CIESP não tinha sido a escolhida na convenção de arbitragem, e sim a da FIESP.

A ministra entendeu que, independentemente de ter sido instaurado entre câmaras arbitrais situadas em São Paulo (SP), não poderia ser submetido à cognição de um magistrado de piso, pois as disposições previstas na lei de arbitragem, acerca da intervenção programada do Poder Judiciário — ou seja, nos casos em que se faz necessário o poder de imperium entre outros — não “determinam necessariamente que o juízo que tomará as providências requeridas pela Corte Arbitral será o do local em que se realiza a arbitragem”, concluindo que “(…) na hipótese específica dos autos, é regular a suscitação do conflito (…)” no STJ.

Com efeito, para a ministra, não poderia existir “paralelismo” “entre as regras processuais e as de arbitragem, por mais razoável que fosse promover uma equiparação entre as Câmaras Arbitrais e os órgãos do Poder Judiciário. (…)”, devendo o STJ decidir o CC, ao invés de submetê-lo a algum dos órgãos da Justiça Estadual.

O ministro Otávio Noronha, relator para o acórdão, abriu divergência e asseverou que o CC deveria ser julgado por juiz de 1º grau, “que controla a própria obrigação de fazer”, alinhavando que, além de o caso não se amoldar ao artigo 105, I, “d”, da Constituição Federal de 1988, a existência da “cláusula de eleição de foro arbitral” atrai “todas as questões decorrentes desse compromisso arbitral” e submetem-na “ao foro que seria competente para julgar o próprio contrato”, razão pela qual não conheceu do CC.

Ao endossar o voto divergente, o ministro Sidnei Beneti assentou que a matéria não poderia ser afeta ao STJ, e demonstrou profunda “preocupação de abrir o caminho judicial estatal ao conflito de competência em matéria de arbitragem, porque isso incentivaria o “fogo de encontro”. Permitiria o guerrear oblíquo da interpretação das cláusulas arbitrais, de maneira que alguém, uma das partes, a quem não interesse um tipo de Juízo Arbitral, poderia criar os incidentes processuais para desqualificar o Juízo Arbitral, procurando outro (…).”

O ministro Sidnei Beneti discorreu sobre a necessidade de fortalecimento da jurisdição arbitral e o respeito que o Poder Judiciário deve dar à manifestação da autonomia da vontade das partes ao convencionarem resolver seus litígios pela arbitragem: “quando se escolhe a jurisdição arbitral, têm as partes de estar cientes de que fizeram um contrato, e de que esse contrato leva aos riscos inerentes ao seu cumprimento como contrato (…). Elas sabiam o que contratavam, ou seja, a exclusão da jurisdição estatal. (…) Se houver alguma infringência, (…) isto deve ser buscado na sua satisfação perante o juízo de Primeiro Grau. (…).”

Por fim, o ministro Raul Araújo votou pela competência do juiz de 1º grau para julgar o CC, aderindo ao voto divergente do Min. Sidnei Beneti, e os demais julgadores (ministra Maria Isabel Gallotti, ministros Aldir Passarinho e Vasco Della Giustia) votaram com o ministro Sidnei Beneti.

Talvez a melhor alternativa seja a resolução do CC pelo juiz de primeiro grau, eis que a cláusula compromissória comporta execução específica (a “obrigação de fazer” mencionada pelo ministro Otávio Noronha), aplicando-se, por analogia (artigo 4º da antiga LICC), a regra dos artigos 6º e 7º da Lei 9.307/96. No tocante à instauração do CC no STJ, afigura-se equivocado tal proceder, porquanto aquela Corte não detém competência originária para julgar conflitos entre câmaras arbitrais (art. 105, I, “b”, CF/88), o que resultaria (como de fato resultou) na impossibilidade do CC.

Intransponível o óbice constitucional aventado, e necessária a solução da controvérsia, imperioso extrair do ordenamento jurídico uma interpretação sistemática e segura da Lei 9.307/96, que preservasse o princípio da autonomia da vontade e integrasse o tema no contexto do direito positivo.

Valente registrar que não houve renúncia à arbitragem por qualquer das partes, apenas opção por câmara arbitral diversa da previamente escolhida na convenção arbitral.

Apesar de não conhecido o CC, segundo os artigos 21, 32 e 26 da Lei 9.307/96, a insistência das partes em instaurar a arbitragem perante câmara diversa da eleita na convenção arbitral resultaria na nulidade da sentença e, portanto, na impossibilidade de exigir-se o cumprimento específico da obrigação, fato ao qual os ministros não atentaram. A sentença proferida por câmara arbitral incompetente é nula, a teor dos artigos 21, caput e 32, II, ainda que o artigo 21 afirme que apenas a violação ao artigo 21, parágrafo 2º enseje a nulidade.

Ressalte-se que regra do artigo 32, II, comporta não apenas a hipótese de sentença proferida por quem não podia ser árbitro (artigos 134 e 135 do CPC, ou casos de incapacidade, v.g.), mas também situações em que a nomeação dos árbitros deu-se de modo diferente do previsto na convenção arbitral avençada.

Idêntica opinião parece ser a de Carmona [CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. 2ª ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Atlas, 2004. p.321]: “se na cláusula ou compromisso as partes tiverem estipulado que o árbitro, a ser indicado por um órgão arbitral institucional ou por terceiro previamente determinado, deva obrigatoriamente preencher certa
s características (…) e isto não for respeitado no ato de nomeação, poderá o interessado manejar a ação de que trata o art. 33 da Lei (…).”

Ao escolherem câmara arbitral diversa da prevista na convenção de arbitragem, os árbitros nomeados, provavelmente, serão integrantes do quadro daquelas instituições e, portanto, serão diversos dos pretendidos pelas partes, o que acarretará a nulidade da arbitragem e da sentença. O mesmo se aplica à forma de escolha ou características dos árbitros, v.g..

De outra banda, apesar de o artigo 33 determinar que nas demais hipóteses previstas no artigo 21, o árbitro deverá proferir novo “laudo”, tem-se que a regra comporta, também, uma interpretação mais extensiva, nos moldes do raciocínio desenvolvido Cretella Neto [CRETELLA NETO, José. Curso de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.127], que aduz: “a sentença será decretada nula nos caso dos incisos I, II, VI, VII e VIII do art. 32, com exclusão, no caso, dos incisos III, IV e V, (…), pois esses incisos ensejariam perfeitamente anulação da sentença arbitral (….).”

Os “limites da convenção de arbitragem” também devem incluir a escolha da câmara arbitral e/ou árbitros e, ainda, se a arbitragem será ad hoc ou institucional; não se deve interpretar o referido inciso IV, do artigo 21, atendo-se ao objeto da arbitragem, pois se o legislador quisesse limitar a hipótese de nulidade ao objeto assim teria dito.

No mesmo sentir, colhe-se a lição de Cretella Neto [Idem, ibidem, p.123]: “a lei fala em sentença proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não do pedido, ou seja, do objeto do litígio submetido. Melhor técnica seria o legislador ter indicado como motivo de nulidade de sentença, aquela ‘proferida em desacordo com o estabelecido pelas partes na cláusula compromissória e/ou compromisso arbitral’, mas não o fez” (destaques no original).

Ainda segundo Cretella Neto [Idem, ibidem, p.123.], o artigo 32 da lei apenas enumera exemplificativamente casos de nulidade, pois ainda há outros que podem ensejar a propositura da ação de nulidade, no que tem razão. Portanto, tem-se uma incoerência no artigo 33, inciso II, que diz que nas demais hipóteses será proferida uma nova sentença.

Na situação em comento, em caso de sentença arbitral proferida fora dos limites da convenção arbitral — no que se inclui a escolha das câmaras e árbitros —haverá nulidade, só que não deverá haver nova prolação de sentença, sendo aplicável, neste caso específico, o regramento do inciso I, do artigo 33, conforme orientação acima exposta.

Com efeito, o STJ poderia ter adotado os seguintes argumentos e aproveitar o ensejo para melhor sedimentar as bases do acórdão paradigma: (i) admitir que não competência constitucional originária para julgar conflitos de competência entre câmaras arbitrais (art. 105, I, “b”); (ii) decidir que escolher câmara arbitral distinta da eleita na convenção de arbitragem causa a nulidade do procedimento (artigo 32, II e/ou artigo 21, IV), e, conseqüentemente, a nulidade da sentença; (iii) existência da “cláusula de eleição de foro arbitral” atrai “todas as questões decorrentes desse compromisso arbitral” e submetem-na “ao foro que seria competente para julgar o próprio contrato” (ministro João Otávio Noronha); e (iv) fixar, por analogia, a regra prevista nos artigos 6º e 7º da Lei 9.307/96, como aplicável à instauração do CC entre câmaras arbitrais a ser resolvido por juiz de primeiro grau, haja vista que são dispositivos que permitem a execução específica da convenção de arbitragem.

A decisão do STJ, se não foi embasada em votos técnicos, é bastante louvável, pois tem o condão de demonstrar a preocupação daquela Corte com os princípios da autonomia da vontade e da segurança jurídica, sendo este último de vital importância para o desenvolvimento da arbitragem no Brasil, posto ela ser internacionalmente utilizada por empresas como forma de solução rápida, especializada e sigilosa de conflitos.

É mister que o Judiciário reconheça a validade plena da autonomia da vontade visando a garantir maior segurança jurídica às relações e maior grau de previsibilidade das decisões, atenuando o chamado “risco Brasil”, preenchendo habilidosamente as lacunas da Lei 9.307/96, sem imiscuir-se no mérito das questões, afetas unicamente à arbitragem.

Neste sentido, importante passo foi dado pelo STJ ao estabelecer, em julgamento inédito, que compete ao juiz de primeiro grau conhecer do conflito de competência entre câmaras arbitrais, dando voz à lei no que ela é silente e reverberando perante a comunidade jurídica o entendimento paradigmático a ser observado nos casos futuros de semelhante jaez.

Contudo, deveria o STJ ter assentado, ainda que a matiz fosse constitucional, a impossibilidade de conhecimento do CC por ausência de previsão constitucional de competência originária do STJ para julgamento de casos desta natureza (artigo 105, I, “b”, CF/88) e estabelecido que o conflito de competência deveria ser instaurado segundo o regramento previsto nos artigos 6º e 7º da Lei 9.307/96, por aplicação da analogia.

A despeito dos bons votos dos ministros Otávio Noronha e Sidnei Beneti, o julgado ressentiu-se de uma análise mais profunda sobre a questão da nulidade dos procedimentos arbitrais que não observam o regramento contratado na convenção de arbitragem — inclusive no caso de CC — e acerca do procedimento a ser utilizado para instaurar o CC no primeiro grau de jurisdição estatal, tomando-se por base os artigos 6º e 7º da Lei 9.307/96.

Arnaldo de Lima Borges Neto é Coordenador Núcleo Empresarial e Imobiliário do Lopes e Moury Fernandes Advocacia Empresarial.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 7 de outubro de 2014, 8h37