Judiciário precisa ser realmente o último recurso da cidadania

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Quem acompanha o Superior Tribunal de Justiça há mais de cinco anos percebe que o tribunal vem mudando. Deixou de agir apenas reativamente e passou a cuidar dos próprios problemas, principalmente por meio de soluções “caseiras”. Um dos representantes desse recente movimento é o ministro Luis Felipe Salomão.

No tribunal desde 2008, o ministro reúne características paradoxais: é dos mais jovens da corte, mas um dos mais experientes. Faz parte de uma composição considerada antiga, mas também integra uma geração de ministros preocupados com medidas administrativas de gestão. Não por acaso é dos ministros que mais afeta recursos como representativos de controvérsia — ou como repetitivos. Também é dos principais formadores de jurisprudência da 2ª Seção do STJ, a que trata de matérias de Direito Privado.

E não só, mas principalmente por conta dessas qualidades é que Salomão foi o presidente da comissão de juristas que escreveu a reforma de Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996) e o anteprojeto do primeiro Marco Legal da Mediação do Brasil. São duas formas de trazer ao país, ao mesmo tempo, agilidade e segurança jurídica.

No primeiro caso, foi “uma façanha” seguida por um balde de água fria. O Congresso Nacional aprovou o projeto tal qual o recebeu da comissão de juristas. Só que a Presidência da República vetou dois avanços importantes para a arbitragem brasileira: a possibilidade de juízo arbitral para relações de consumo ligadas a contratos de adesão e para causas trabalhistas. Em ambas as situações, teria de ser provocada pela parte em tese hipossuficiente.

Mas o ministro garante que há motivos para comemorar. “Os avanços foram muitos. A arbitragem sai fortalecida como uma solução extrajudicial importante. E neste momento de retomada da economia, de fluxo de contratos mais intensos, a arbitragem tende a ser, com esse novo mecanismo legal, muito mais explorada e a crescer com bastante segurança no Brasil.”

Já no caso da mediação, o ministro elogia o trabalho do Congresso. Os parlamentares tiveram de trabalhar com três projetos ao mesmo tempo: um de autoria do senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES), que tratava da mediação extrajudicial e muito timidamente da mediação judicial; um do Ministério da Justiça, que falava só de mediação judicial; e um da comissão de juristas, que era voltado para a mediação extrajudicial.

Os méritos, segundo Salomão, são do senador Vital do Rêgo (PMDB-PB) e do deputado Sergio Zveiter (PSD-RJ). O primeiro condensou os três textos e o segundo os adequou ao novo Código de Processo Civil, que acabara de ser aprovado quando o projeto sobre mediação chegou à Câmara dos Deputados.

Mas se a mediação é a promessa de desafogar o Judiciário, ela ainda deve percorrer um longo caminho e enfrentar velhos dogmas. Cerca de 40% dos 100 milhões de processos em trâmite no país são de autoria do Poder Público. E a imensa maioria deles é de execuções fiscais. Não podem ser resolvidos por mediação, portanto.

“Esse é um ponto de interrogação”, reconhece Salomão. “Vamos precisar desafiar a aplicação da lei”, afirma, para arrematar: “O que eu estou querendo dizer é que para a aplicação da lei, o céu é o limite”.

Nesta segunda-feira (22/6), o ministro participa do lançamento do livro “Arbitragem e Mediação”, do qual é coordenador, com o advogado Caio Rocha, na sede da Associação dos Advogados de São Paulo. Com os demais autores do anteprojeto recentemente aprovado pelo Congresso, Salomão dará palestra a partir das 19h seguida de sessão de autógrafos.

Leia a entrevista:

ConJur — A primeira coisa que chamou atenção nas mudanças na Lei de Arbitragem foram os vetos. O que o senhor achou disso?
Ministro Luís Felipe Salomão — Foi bastante curioso. Fizemos centenas de audiências públicas no âmbito da Comissão de Juristas e depois dezenas de audiências públicas tanto no Senado quanto na Câmara. Foi um projeto que saiu e voltou íntegro, o que foi quase uma façanha. Ele saiu da Comissão de Juristas, passou pelo Senado, passou pela Câmara, voltou para o Senado e ficou íntegro. Ninguém da ala dos consumidores apareceu para dizer que não concordava, ninguém da área trabalhista disse que não concordava. Foram ouvidos centenas de depoimentos, ninguém discordou daquela fórmula.

ConJur — Institutos disseram que a arbitragem em relações de consumo iria colocar os consumidores em situação de fragilidade.
Luís Felipe Salomão — Mas tinha que ser por provocação do próprio consumidor. A sistemática que propusemos não estabelece a arbitragem para todos os contratos de consumo. A arbitragem já pode ser utilizada para consumo, a nova lei tratava dos contratos por adesão, colocando a cláusula em negrito, com destaque, e deixando ao critério do consumidor provocar arbitragem quando ela fosse necessária para ele. E uma vez instalado o juízo arbitral, ele dizer se concorda ou não. O consumidor não poderia dizer previamente que não concorda. Ele seria intimado no momento da instalação para dizer, só nesse momento, se quer ou não.

ConJur — E qual era a reclamação?
Luís Felipe Salomão — Diziam que se poderia afastar o Código de Defesa do Consumidor. Mas isso é um absurdo, evidentemente ninguém pode afastar o CDC. Aí, sim, se colocaria o consumidor numa posição de inferioridade. Mas seria uma arbitragem nula, e a sentença que se procedesse dessa forma seria anulada pelo Judiciário.

ConJur — Na parte trabalhista, o veto veio do próprio governo, não foi?
Luís Felipe Salomão — Veio do Ministério do Trabalho, que até então nunca tinha aparecido para dizer nada. A única questão que se dizia era: “Não tem lei que autorize a arbitragem nos contratos individuais”. Ora, se você estabelece na lei, passa a superar esses problemas. E ainda se tomou o cuidado de, nos contratos individuais, só valer a arbitragem para cargos de alta hierarquia dentro da empresa, como um CEO, ou alguém que seja um diretor importante. Para o CEO, evidentemente a arbitragem pode ser interessante. Ele não vai estar em nível de inferioridade na hora que celebrar o seu contrato de trabalho.

ConJur — Nas razões de veto, apontou-se que a lei poderia criar duas categorias de trabalhador.
Luís Felipe Salomão — É, do ponto de vista jurídico, é bastante contestável. Eu acho que os fundamentos são menos de ordem jurídica e mais de ordem política. Talvez neste momento, politicamente, não seja interessante encaminhar essa questão.

ConJur — E seria também por provocação do trabalhador, não é?
Luís Felipe Salomão — Teria o mesmo sistema de gatilho. Mas ainda aguardamos serenamente a posição do Congresso quanto aos vetos. Claro que há certa frustração com esses dois vetos, mas acredito que temos muitos motivos para comemorar. Os avanços foram muitos. A arbitragem sai fortalecida como uma solução extrajudicial importante. E neste momento de retomada da economia, de fluxo de contratos mais intensos, a arbitragem tende a ser, com esse novo mecanismo legal, muito mais explorada e a crescer com bastante segurança no Brasil.

ConJur — Como ficou aquela questão de medida cautelar para garantir a arbitragem?
Luís Felipe Salomão — É o Judiciário conceder uma medida cautelar para garantir que a arbitragem seja instalada. Ficou definido assim, também na lei, porque não se sabia exatamente em que momento cessava a competência do Judiciário quando havia o compromisso arbitral. Agora, uma vez instalada a arbitragem, a competência é passada ao árbitro. O árbitro que consegue a cautelar cessa efetivamente a competência do Judiciário.

ConJur — Outra grande discussão é sobre a divulgação da jurisprudência arbitral, ou das teses ali definidas.
Luís Felipe Salomão — A arbitragem é confidencial. Esse é um ponto interessante, de como é feita a divulgação das decisões. Tem que respeitar a confidencialidade, mas a tese, o extrato da tese jurídica, pode muito bem ser compilado pelas câmaras arbitrais. Algumas já fazem isso por meio de compilações, resguardando o sigilo de quem participou, mas a tese jurídica é possível de ser exposta. Mas nisso a lei não mexe.

ConJur — Cada câmara resolve como faz?
Luís Felipe Salomão — Isso, cada câmara se autorregula. Outro ponto importante que a lei tratou foi acabar com a obrigatoriedade de o árbitro estar cadastrado numa lista da câmara, desde que cada uma se responsabilize pelo árbitro. Foi um avanço. A nova lei segue o mesmo padrão da lei anterior, de não engessar. Quanto mais livre a lei deixar, melhor a arbitragem.

ConJur — E a Lei de Mediação, como foi feita?
Luís Felipe Salomão — A opção da Comissão de Juristas foi fazer um projeto de lei que trouxesse um marco legal da mediação extrajudicial. Já havia no Senado, aguardando debate, parado há dois anos, um projeto de lei do senador Ricardo Ferraço (PMDB-ES), que também tratava da mediação extrajudicial, mas já avançava um pouco na mediação judicial. Também já havia no Ministério da Justiça um projeto, desenvolvido por uma comissão coordenada pelo Flavio Caetano, secretário da Reforma do Judiciário. E eles apresentaram um projeto sobre mediação judicial.

ConJur — Tudo isso ao mesmo tempo?
Luís Felipe Salomão — Concomitante ao nosso trabalho na comissão de juristas. Aí o relator da matéria, que foi o senador Vital do Rêgo (PMDB-PB), juntou os três projetos, pegou o que tinha de melhor em cada um, e formou um único projeto tratando tanto da mediação judicial quanto da extrajudicial. O Senado aprovou e foi para a Câmara, onde o relator foi o deputado Sérgio Zveiter (PSD-RJ).

ConJur — Lá foi mantido o que saiu do Senado?
Luís Felipe Salomão — O Sergio Zveiter manteve essa parte extrajudicial como nós propúnhamos, com pequenas alterações, e pegou a parte judicial, que veio do Senado e atualizou conforme o novo Código de Processo Civil. Então ele unificou ainda mais. Por isso é uma lei moderna, é o primeiro marco legal que cuida da matéria no Brasil

ConJur — O que o senhor destaca de positivo na lei?
Luís Felipe Salomão — Destaco alguns pontos. O primeiro deles é a mudança, ou a tentativa de mudança, da cultura. Sem esse eixo nada vai funcionar. Quando estabelecemos um incremento, a mediação como solução extrajudicial, estamos dizendo que ela é importante como alternativa à jurisdição. Mudar a cultura do litígio judicial para uma cultura da solução extrajudicial de autocomposição é muitíssimo importante. Talvez o mais importante dos desafios da lei: sair da cultura litigante para a cultura de composição. Quais foram os pontos da lei mais importantes? O primeiro: toda a causa que admite transação pode ser submetida à mediação, sem limites.

ConJur — A mediação é apontada como uma solução para o assoberbamento do Judiciário, mas o principal litigante do país é o poder público, e o maior litígio do poder público é execução fiscal. Como resolver? Dá pra fazer mediação com execução fiscal?
Luís Felipe Salomão — Esse é um ponto de interrogação. Vamos precisar desafiar a aplicação da lei. Embora seja uma questão tributária e o tributo esteja fora, em linha de princípio, porque tributo pressupõe lei a fixá-lo, se a gente entender o processo de mediação como um processo no sentido mais amplo é possível, sim, o próprio poder público estabelecer câmaras de mediação. O que eu estou querendo dizer é que para a aplicação da lei, o céu é o limite.

ConJur — Como assim?
Luís Felipe Salomão — Porque você pode ter centros de mediação e arbitragem nas câmaras municipais, nos governos de estado, nos Procons, dentro do Judiciário, já existem hoje os Cejuscs. Então, é tudo uma questão de aplicação da lei posterior, mudança da mentalidade. Vai ter esse ponto de interrogação na questão dos executivos fiscais? Vai, mas é um ponto que vai desafiar uma decisão judicial, uma interpretação mais efetiva. Depende da própria vontade política do poder público, da regulamentação da lei, isso tudo pode ampliar o seu escopo.

ConJur — Então isso ainda depende de passar pela jurisprudência de qualquer jeito?
Luís Felipe Salomão — Nesse tópico, sim. O executivo fiscal é um tema a ser construído. Agora, a aplicação da lei carrega uma enorme carga de racionalidade para as demandas judiciais porque a perspectiva de desafogar o Judiciário com ela é muito grande. Pode-se estabelecer a mediação online.

ConJur — Uma crítica ao discurso do desafogamento do Judiciário é que, ao falar isso, o poder público está jogando no jurisdicionado a culpa pela morosidade da Justiça. O discurso faz sentido?
Luís Felipe Salomão — Essa questão obedece a um movimento pendular. Houve uma grande inserção de direitos da cidadania na Constituição de 1988. Saímos de um período autoritário com uma Constituição cidadã. Anos de obscurantismo resultaram numa Constituição na qual se enumeram direitos. É diferente da Constituição dos Estados Unidos, por exemplo, que só tratou de cláusulas genéricas, praticamente de organização do Estado, há uns 200 anos. Aqui, não. Tivemos um período autoritário, alguns períodos autoritários, e a Constituição de 1988 precisou ser enumerativa de direitos. E por isso é que essa afirmação da cidadania se deu por intermédio do Judiciário e o cidadão começou a buscar os seus direitos por meio do Judiciário. Antes da Constituição o chavão era “Vai procurar os seus direitos”, era o que mais se ouvia. Depois, com a criação de todo o arcabouço que a Constituição exigiu, com a defesa do consumidor, juizados especiais, o que mais se escuta é “vou te processar!” Então, é uma guinada, um movimento pendular.

ConJur — O Judiciário virou válvula de escape.
Luís Felipe Salomão — O Judiciário assumiu um protagonismo que a Constituição deu a ele de afirmar a cidadania, virou um conduto de cidadania. É bom por um lado, mas qual é o reverso dessa medalha? Era um Judiciário acostumado a lidar com uma quantidade pequena de causas sem estar preparado para essa explosão de direitos, sem ter mecanismos para lidar com essa explosão. Portanto, acredito que estamos caminhando para um meio termo.

ConJur — No sentido de se parar de procurar o Judiciário?
Luís Felipe Salomão — O Judiciário é um poder vital da República? Claro que é! Ê evidente. Eu sou um integrante do Poder Judiciário, juiz de carreira. É difícil achar alguém que acredite mais do que eu na importância do Judiciário para a realização da cidadania. Mas o Judiciário tem que ser acionado de maneira racional. Precisa ser realmente o último recurso da cidadania, mas com soluções extrajudiciais eficientes para o cidadão. São outras portas que ele pode bater sem congestionar aquele conduto, que é um conduto muitíssimo relevante para. E nós estamos caminhando para isso. Respondendo à pergunta inicial: só as soluções extrajudiciais? Não. Claro que não. O Judiciário tem que se autogerir com eficiência. Não aprendemos a lidar com essa explosão de demandas, mas agora temos ferramentas e técnicas de gestão. Agora, com o Marco Regulatório da Mediação, temos de fazer valer a lei.

ConJur — Para uma empresa, tudo é custo. Se financeiramente vale mais a pena manter um processo na Justiça, essa ação é mantida. Se for mais barato fazer acordo, o acordo é feito. Mas como fazer para a mediação valer a pena para uma grande empresa?
Luís Felipe Salomão — O empresário, mais do que ninguém, faz conta. E como ele vai botar um custo na mediação? Simples. A mediação extrajudicial vai abrir um novo mercado profissional. Vamos ter cada vez mais escritórios de advogados, de profissionais da área especializados em mediação. No frigir dos ovos, lá na frente, vai acontecer o que aconteceu com a arbitragem. No começo foram centenas de câmaras, algumas muito fracas, muito ruins, e só sobraram as que realmente são sérias, que realmente funcionam. Com a mediação vai ser a mesma coisa. Se esse mercado funcionar bem, os bancos vão levar para lá as questões bancárias, o consumidor vai se submeter à mediação que resolve rápido o problema dele, as concessionárias de serviço público, de telefonia etc. E aí ele vai preferir ir para a mediação, que resolve os problemas de maneira mais rápida e mais barata. Portanto, o empresário vai calcular: se for eficiente, se funcionar bem, se tivermos mediadores adequadamente preparados, se a mediação online for adequada, se ela estiver funcionando bem, claro que o custo é menor.

ConJur — Porque parece que os três maiores gargalos, as questões fiscais, bancárias e de telefonia, não vão ser resolvidos de maneira simples, já que a lei não pode resolver.
Luís Felipe Salomão — Mas se a lei for bem aplicada, ela vai funcionar para esses três pontos de maneira prévia. Ou seja, vai impedir o entupimento da máquina por meio de uma atuação eficiente dos mediadores. Se houver mudança cultural, se nós nos prepararmos adequadamente para a aplicação da lei, com centros de formação, centros de treinamento, mediadores capacitados, centros sérios, vai ampliar o mercado de trabalho para todo mundo e vai ter um funcionamento adequado para a sociedade. Volto a dizer, tudo depende da forma como se aplicar o marco legal.

Por Pedro Canário, editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 21 de junho de 2015, 9h30