Mediação Responsável e Emancipadora

Há pouco escrevi um artigo[1] onde desenvolvia o conceito de mediação responsável e emancipadora como aquela onde o mediador se responsabiliza cuidadosamente, junto com os mediados, de que o acordo planejado atenda realmente as necessidades de todos, cuidando especialmente da repercussão da sua implementação e examinando as conseqüências individuais e sociais de seu cumprimento ou não.

Neste escrito pretendo analisar se é possível e como, estender essa responsabilidade aos advogados que participam da mediação assessorando seus clientes.

OS ADVOGADOS, SEUS CLIENTES E A SITUAÇÃO TRADICIONAL DE ABORDAGEM DOS CONFLITOS

A cultura ocidental tem uma longa tradição de converter os conflitos em litígios e abordá-los desde a posição de enfrentamento que se resolve por meio da tentativa de cada parte de demonstrar ao juiz ou terceiro que tomará a decisão, que seus direitos e razões são mais convincentes.[2]

O aprendemos na família quando apresentamos ao “julgamento” materno ou paterno uma briga com o irmão argumentando para convencer de nossa razão e pedindo pelo castigo do irmão que está a argumentar contra mim.

Se fortalece na escola, na profissão e na vida toda, começando por ser julgados e nos convertendo também em julgadores na medida que vamos atingindo situações de poder (pai, chefe, professor, profissional, intelectual ou… simplesmente poderoso).

Os advogados são para o cidadão comum como os “super-heróis” que podem vir em nossa ajuda para nos salvar do inimigo[3].

Essa dependência e responsabilização exclusiva ao advogado que gera uma dependência e sua conseqüente cobrança não é somente com os advogados. Também os médicos, como qualquer outro profissional são consultados para receber deles respostas, tratamentos, direcionamentos que com seu “saber” autorizado podem nos dizer o que é o melhor para nós.

Essas respostas estarão construídas a partir de um saber condicionado fundamentalmente por um conceito pessoal e ideológico (pensamento hegemônico) do que é melhor para seu cliente que varia por regiões e épocas.

Constrói-se assim uma estrutura a partir das informações recebidos do cliente analisadas na base do desenho jurídico das relações sociais ordenados pela lei e a prática judicial… e pela sua experiência e consciência.

Essa construção surge por considerar que pelo seu saber profissional o advogado está nas melhores condições para concluir o que é o melhor para o cliente. Atitude coerente com os paradigmas modernistas já descritos e internalizados também pelos clientes que assumem a situação de dependência do advogado de quem recebe as instruções que deverá cumprir.

No caso dos advogados a questão se complica porque não depende exclusivamente de seu saber e parecer mas de todo um sistema operacional donde participam o advogado da outra parte e no caso de ir a julgamento o aparato judicial. Todos eles com seu saber e parecer.

Enquanto escrevo estes conceitos leio um artigo de Lenio Streck[4] comentando as declarações do Desembargador Dip onde diz que a decisão dum juiz deve ser à ciência e consciência.

O autor em outra parte do mesmo artigo comenta: “Outro dia vi uma pesquisa dando conta de que os juízes de Israel liberam mais acusados (réus presos) logo depois do café da manhã e são mais rigorosos antes do almoço”.

Temos pois, muitas e complexas convergências de saberes, de consciências e de outros fatores mais aleatórios intervenientes o que me leva a pensar que a profissão de advogado litigante deveria ser incluída entre as profissões insalubres. Mas isso é uma opinião pessoal que escapa ao tema deste escrito.

Em poucas palavras tentei descrever o funcionamento habitual e quotidiano do exercício profissional do advogado, sabendo que já é conhecido por todos os leitores, porque pretendo falar da mediação a partir da cultura ocidental.

Quando o caminho escolhido para trabalhar o conflito não é o julgamento e sim a mediação influenciados pela cultura descrita corremos o perigo, de que acostumados a implementar esse esquema, advogado e cliente pretendam utilizar o mesmo procedimento.

PORQUE COM A MEDIAÇÃO O TRABALHO DO ADVOGADO DEVE SER DIFERENTE?

Essa pergunta preocupou desde o início da ocidentalização da mediação aos operadores do direito e vários foram os escritos sobre qual devia ser a função do advogado na mediação.

No livro de Bennet Picker[5] (2001) publicado originalmente pela American Bar Association em 1998 o autor se preocupa por descrever minuciosamente as diferenças do exercício profissional da advocacia entre o pleito e a mediação.

No seu capítulo V[6] “O rol do advogado patrocinador da mediação”, o autor descreve desde o que se deve tomar em consideração para escolher a mediação, a escolha do mediador, o preparo da mediação junto com o cliente, a atuação do advogado nas sessões e fundamentalmente na análise do acordo, encerrando o capítulo com um resumo final com os 25 conselhos práticos para advogar com eficácia na mediação.

Não quero deixar de citar o cuidado tomado pelo autor neste capítulo ao apresentar um listado de perguntas que o advogado deve fazer ao cliente para esclarecer suas motivações e objetivos na mediação que se diferenciam diametralmente da investigação que realiza o advogado para construir a estratégia no caminho adversarial e que desenvolvemos anteriormente.

No Brasil Adolfo Braga Neto, entre outros, preocupou-se por esclarecer em artigos e livros o cuidado especial do advogado de parte quando o caminho a percorrer é a mediação.

Ele faz referencia ao código de ética do advogado: “Imprescindível se faz lembrar um dispositivo legal muito esquecido por nós advogados o artigo 2º, parágrafo único VI, do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, que estabelece ser um dever aos advogados estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios”[7] para reforçar que na tradição ocidental já existe, desde sempre, diria, a tentativa de reduzir a litigiosidade.

Tanto o apontado sobre a ética profissional a ser seguida na mediação quanto ao comportamento do advogado no final da mediação são, sem dúvidas, uma demonstração da preocupação por estabelecer a atitude profissional específica do advogado na mediação diferente da sua atuação profissional em outros procedimentos de resolução de conflitos.

Mas é importante ressaltar que a mediação não deve ser confundida com a conciliação nem com o objetivo de conciliar que remete mais a procedimentos onde o que se deseja é poder chegar a um acordo negociado por meio de concessões mutuas.

Na mediação seus objetivos e meios são outros. Procuramos conseguir cooperativamente a programação do futuro da relação entre os participantes que atenda todas as necessidades em jogo com a consciência da responsabilidade mutua.

Perceba-se que não se pretende resolver um problema do passado, mas sim o de trabalhar desde o presente, contando com a experiência passada, o relacionamento, o modo de estarmos e sermos juntos no futuro nas questões que nos unem.

Então, surge a pergunta: será esse comportamento profissional do advogado, descrito tão minuciosamente, suficiente para assegurar a realização de uma mediação bem sucedida?

No meu artigo já citado (Vezzulla 2013) descrevia como a mediação tinha seus origens em sociedades no ocidentais com uma organização social diferente a nossa onde a abordagem dos conflitos estava mais ligada ao social e a intervenção dos diretamente envolvidos numa relação de dialogo e de construção cooperativa de decisões que atendesse aos participantes e a comunidade.

Por essa natureza e origens em culturas diferentes, ao ser introduzida em ocidente, a mediação sofreu todo tipo de influências e de tentativas de adaptação à cultura do litígio e do enfrentamento e fundamentalmente à conciliação.

Dizíamos: “Das primeiras tentativas por ocidentalizar a mediação, ela foi associada a conceitos já familiares de nossa cultura, como o da negociação, o que traía em parte a sua natureza de origem cooperativa”.

“Como resultado dessa associação, formalizou-se a mediação como a intervenção de um terceiro auxiliar, facilitador da comunicação, para superar entraves que dificultavam o acordo[8], o que resultava no procedimento autocompositivo ideal para resolver conflitos de forma rápida e econômica”.

Essa visão centrou o objetivo da mediação numa função de desafogar o judiciário e na obtenção de acordos rápidos num exercício liberal da autocomposição.

Devo esclarecer que chamo de conceito liberal da autocomposição a consideração de que qualquer seja a decisão a que arribem os participantes a mesma deve ser respeitada porque é a que dará por encerrado o conflito sem importar nem as conseqüências nem o poder exercido pelos participantes para impor entre si esse resultado.

Também fortalece o conceito liberal da autocomposição quando o assessor letrado de cada participante deixa de assumir a visão cooperativa da mediação e reforça a visão do enfrentamento de interesses e de direitos.

Passa-se assim de um binário ganha ou perde dos sistemas adversáriais a um ilusório e utópico ganha-ganha.

Digo utópico porque o conceito de ganhar sempre inclui a sua contrapartida a de perder. O mais parecido a um ganha-ganha seria um empate e sabemos que isso não é ganhar.

Nada melhor do que recorrer ás contribuições dos antropólogos para descobrir o uso da mediação hoje em dia nas sociedades não ocidentais e poder assim resgatar os elementos fundamentais e diferenciadores da mediação originária de aquela ocidentalizada.

“Essas pesquisas demonstraram uma diferença fundamental na organização social desses povos que permitia o uso da mediação de uma maneira responsável e cooperativa: a compreensão de que o grupo social ou comunidade forma um todo inseparável entre cada membro, que produz uma solidariedade absoluta, pois o que acontece com um acontece com todos”.[9] (Vezzulla 2013 P.24-25)

Isso faz a diferença. A cultura ocidental individualista e competitiva não contribui a que participantes e advogados recorram à mediação com esse espírito.

Por isso o trabalho deve ser maior porque não somente está em jogo incorporar as diferenças com o julgamento e a conciliação más, fundamentalmente, conseguir que o procedimento da mediação e seu conseqüente resultado seja regido pela ética cooperativa.

No Brasil, fomos tomando consciência de que esta ética cooperativa tinha um sentido mais profundo que a simples negociação cooperativa apresentada pela Escola de Harvard quando começamos a perceber que a mediação nos prestava seu maior e melhor contributo como proposta filosófica e sociológica de organização social cooperativa e de comunicação interpessoal respeitosa e solidária.

“O importante é o efeito emancipador que esse posicionamento produz nos participantes, por se sentirem capazes de analisar e resolver os próprios conflitos e de conduzir a própria vida de maneira responsável, cooperativa e solidária”. (Vezzulla 2013 P.24-25)

Ou seja que a ética cooperativa deve estar imbuída do trabalho do mediador de renunciar ao seu poder como profissional que submete o cliente a suas decisões e sim trabalhar para que os participantes consigam incorporar a metodologia que lhes permitirá decidir bem, conscientes e seguros de que o decidido os satisfaça mutuamente assumindo as responsabilidades sem delegá-las.

CONCLUSÕES

E o advogado terá a mesma função? Claro que não. Tem em comum que os advogados estão para contribuir com o seu saber legal. O que muda é que já não será decisório senão que esse saber estará orientado a compreender a consciência de seu cliente na inter-relação de incorporar e assim mesmo entender a consciência do outro participante.

As melhores mediações de que participei foram contando com advogados tão conscientes de sua função de assessores letrados que longe de querer trazer decisões ou argumentações que fortalecessem a oposição e o enfrentamento, contribuíam esclarecendo os aspectos do direito e do marco legal em que se estava trabalhando com conceitos que incluíam a ambos os participantes. Passavam de ser advogados de parte a ser advogados do relacionamento. Contribuíam com informações objetivas..

Para finalizar reitero que o mediador deve ser como o fruticultor que, para obter os melhores frutos (resultados), não se preocupa com eles, mas, sim, com as plantas, as árvores que os produzem (as pessoas participantes da mediação)

“Trata-se fundamentalmente de que o mediador se responsabilize pelos mediados e pelo caminho de análise, reflexão e sensibilização que os unirá no trabalho por objetivar o que desejam para o futuro, por implementar eficaz e eficientemente essa programação do futuro com plena consciência da repercussão que cada uma das suas decisões vai ter na vida de cada um deles, de terceiros e essencialmente no relacionamento, para que os satisfaça de maneira completa”.

“O mediador deve trabalhar para que a autogestão de suas vidas seja programada com plena e total consciência para poder obter uma decisão emancipatória e responsável. O mediador é co-responsável por que a mediação atinja esses objetivos”.(Vezzulla 2013 P.24-25)

E o advogado? Primeiro deve ser consciente destes princípios da mediação e colaborar esclarecendo ao seu cliente qual seria a maneira mais produtiva de participar desenvolvendo confiança paulatina no procedimento na medida que possa se sentir compreendido e correspondido pelo outro participante.

Esclarecendo depois da reunião de pré-mediação os conceitos apresentados e as dúvidas que possam surgir no seu cliente.

Comunicar-se com o advogado do outro participante para confirmar que compartilhe os conceitos cooperativos da mediação[10]. É fundamental que ambos advogados trabalhem em conjunto.

Participar das sessões na função de assessor estimulando a reflexão dos participantes sobre a importância de analisar devidamente a sua situação para programar como desejariam seu futuro relacional(contratual).

Entender que ele deve ser o “tradutor” entre o trabalho humano e informal da mediação e a realidade formal social, legal e judicial. Respeitar as diferenças de “línguas” e trabalhar para poder fazer uma boa “tradução”.

O advogado deve exercer a co-responsabilização junto ao mediador de que os participantes se comprometam com as suas decisões com total consciência das responsabilidades assumidas e fundamentalmente da transcendência e repercussão de seus atos sobre si mesmos e sobre terceiros.

Finalmente para encerrar este breve artigo, o advogado deve trabalhar na quebra do paradigma da dependência, usando seu saber, sua experiência e sua consciência a fim de colaborar na emancipação dos participantes.

Assim longe de um utópico ganha-ganha obteremos o desejado satisfeito-satisfeito contribuindo por uma sociedade mais participativa, comprometida e responsável pela paz social e a obtenção duma melhor qualidade de vida.

É esse o meu desejado contributo.

Bibliografia

BRAGA NETO, Adolfo; (2001) Os advogados, os conflitos e a Mediação in OLIVEIRA, Ângela (Coord.) Mediação, Métodos de Resolução de Controvérsias Nº1; São Paulo, LTr.

BRAGA NETO, Adolfo; SAMPAIO, Lia C.; (2007) O que é a mediação de conflitos; São Paulo, Brasiliense.

Gotheil, Julio. (1996) “La mediación y la salud del tejido social”. In AAVV

Mediación una transformación en la cultura, compilado por Gotheil, J. y

Schiffrin, A. Buenos Aires, Paidós.

Held, David. (1997) “Desigualdades de Poder, Problemas da Democracia”. In

AAVV Reinventando a esquerda, compilado por Miliband, David. São Paulo, UNESP.

Morais, José Luis Bolzam de e Silveira, Anarita Araújo da. (1998) “Outras

Formas de Dizer o Direito”. In AAVV Em nome do acordo, a mediação no direito, compilado por Warat, Luiz Alberto. Buenos Aires: AlmED.

PICKER, Bennet G. (2001) Guia Práctica para la mediación; Buenos Aires; Paidós

Santos, Boaventura de Sousa. (2001) A Crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência (3ª.Ed). São Paulo, Cortez.

Streck, Lenio Luiz; Senso Incomum. O “decido conforme a consciência” dá segurança a alguém? publicado no Consultor Jurídico. www.conjur.com.br no 15 de maio de 2014.

Vezzulla, Juan Carlos. (2001) Mediação: Guia para Usuários e Profissionais. São Paulo, IMAB.

________. (2003) “Ser Mediador, Reflexões”. In AAVV Estudos sobre Mediação e

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________. (2003) Mediação. Teoria e Prática. Guia para Utilizadores e Profissionais.

Lisboa, Ministério da Justiça de Portugal, Agora Publicações.

________. (2003) “Ser Mediador, Reflexões” in Mediação; Universidade de Fortaleza.

________.(2005) Mediação de Conflitos com adolescentes autores de ato infracional. Florianópolis, Habitus.

_______. (2013) Artigo Mediação responsável e emancipatória; Revista RCSC

(Revista Catarinense de Solução de Conflitos, da Fecema –

Federação Catarinense das Entidades de Mediação e Arbitragem.

Warat, Luis Alberto. O Ofício do Mediador (vol. 1). Florianópolis, Habitus.

NOTAS:

[1] Vezzulla (2013 P24-25). Este artigo foi publicado na RCSC – Revista Catarinense de Solução de Conflitos, núm. 1 – pág. 24 e 25. A Revista é uma edição da Fecema – Federação Catarinense das Entidades de Mediação e Arbitragem. http://www.fecema.org.br/rcsc

[2] Claro que me refiro aqui ao modo civilizado e organizado de abordagem sem deixar de reconhecer a existência da violência, em todas as suas manifestações, como outro modelo infelizmente em uso onde a luta é pela demonstração de quem tem mais poder que o outro. Os dois métodos procuram conseguir (seja pela ordem legal de um juiz ou autoridade competente ou pelo exercício direto do poder, que o outro faça o que não faria se não fosse obrigado.

[3] Neste caso expectativa e exigências vão juntos. O pior é que quanto maior as expectativas maiores são as cobranças quando o cliente se decepciona com os resultados (quase sempre).

[4] Senso Incomum. O “decido conforme a consciência” dá segurança a alguém? Escrito por Lenio Luiz Streck e publicado no Consultor Jurídico. www.conjur.com.br no 15 de maio de 2014.

[5] PICKER, Bennet G. Guia Práctica para la mediación; Buenos Aires; Paidós 2001.

[6] Páginas 57 a 74.

[7] BARGA NETO, Adolfo; Os advogados, os conflitos e a Mediação in OLIVEIRA, Ângela (Coord.) Mediação, Métodos de Resolução de Controvérsias Nº1; São Paulo, LTr. (P.99)

[8] Escola de Harvard e os seus procedimentos para superar impasses-

[9] O relacionamento social cooperativo descrito se expressa em várias culturas. Para os Maori, é a palavra whakapapa. Para os Navajos, hazho. Para muitos africanos, a palavra bantu ubuntu. Essas palavras contêm uma idéia comum: todos nós estamos interconectados numa cadeia de relacionamentos.

[10] Aqui é importante seguir os conceitos do direito colaborativo que afortunadamente está a ser cada vez mais difundido e adotado pelos advogados do Brasil. Ver o site www. praticascolaborativas.com

Por Juan Carlos Vezzulla, Mediador. Um dos maiores pensadores modernos da Mediação e um dos grandes treinadores de mediadores do mundo. Fundou o IMAB – Instituto de Mediação e Arbitragem do Brasil e o IMAP – Instituto de Mediação e Arbitragem de Portugal.

Fonte: Vezzulla.com.br – 26. 10. 2015

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